发布时间：2014-03-11所属分类：工程师职称论文浏览：1次
摘 要： 在户籍制度面临历史巨变的背景下，现行立法视自然人住所为户籍与经常居住地的结合，已不合时宜。在比较与借鉴国外住所制度的基础上，抛弃住所与户籍的纠缠乃势之所趋，而完善“经常居住地”的概念也成为当务之急。由此，鉴于国内外住所制度的现实差异，住所法
关键词：自然人,住所,户籍,经常居住地,冲突,职称论文发表
内容摘要：在户籍制度面临历史巨变的背景下，现行立法视自然人住所为户籍与经常居住地的结合，已不合时宜。在比较与借鉴国外住所制度的基础上，抛弃住所与户籍的纠缠乃势之所趋，而完善“经常居住地”的概念也成为当务之急。由此，鉴于国内外住所制度的现实差异，住所法律冲突的解决制度亟待完善。
目前我国的户籍制度，除保留了确认公民身份与统计人口信息的功能外，还承载着许多额外的使命。1958年诞生的新中国第一个户籍管理法规——《中华人民共和国户口登记条例》，第10条规定：“公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明，学校的录取证明，或者城市户口登记机关的准予迁入的证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续”，以立法形式，限制农村人口迁往城镇。职称论文发表《政法论坛》一直被列为中文核心期刊，1999年跻身“首届全国百强社科学报”，2002年蝉联“第二届全国百强社科学报”，并获北京市十佳社科学报第二名。《政法论坛》还是全国高校学报研究会常务理事、北京市高校学报研究会副理事长单位。常务副主编陆敏编审2002年荣获“全国高校社科学报优秀主编”称号。 《政法论坛》得到多方好评，一直受到立法、司法、执法、教学、理论工作者的关注，所反映的研究成果，或被吸收到新编教材中，或被立法机关和政法部门援作工作参考，或荣获各级优秀论著奖，并为《新华文摘》、中国人民大学《报刊复印资料》、《高校文科学报文摘》所摘引。许多机关和高校对本单位在《政法论坛》发文的作者予以重奖，并作为职称评定的依据。
住所与户籍的解析
我国的自然人住所制度呈现出与户籍相联的特质。所谓户籍，是指“登记居民住户的册籍”。尽管户籍曾为自然人住所制度作出瞩目的贡献，但已有两千多年历史的户籍制度，在当前的社会环境下，已愈发不适应住所制度的发展需要，亟待变革。
(一)人户分离与虚拟户籍
人户分离与虚拟户籍的大量存在，消蚀了户籍标示人们居住地的功能，而户籍与住所相联的合理性——在通常情况下与经常居住地的一致性，便也由此丧失。户籍与住所，可谓形同陌路。
所谓“人户分离”，即居民的实际长期居住地与户籍所在地不一致。人户分离，可能是出于无心之失，如有多处住房或由于工作、学习、投靠亲友等原因，而不在户籍地居住;也可能是刻意为之，如居民搬迁后，为使子女能在原户籍所在地继续上学，未办理户口迁移手续等。总体而言，人户分离的现象在实践中主要有两种表现：同一城市内部的人户分离，人、户分处不同城市。因户口在市内同级别的区县间的移入移出，对人们的生活无甚妨碍，因此，在不变换居住城市的情况下，并不存在迁户口的现实需要，以至于城市内部的人户分离现象严重。而人、户分处不同城市的问题则更加突出。无论是何种原因造成的何种形式的人户分离，皆有悖于对户籍充任住所时应发挥的反映自然人与某地间较为稳定的法律联系的功能。因此，户籍与经常居住地不一致，以后者为住所便成了住所的常态，户籍对于住所地意义明显削弱。
虚拟户籍是一种与政策相伴而生，与居住地脱节的现象。如今有些地区为吸引外地人才前来就业，规定外地人才若获聘于本地的工作单位，便可将户籍迁入本地人才交流中心的集体户。但他们并不居住于此，甚至该地址也可能并不真实存在。在浙江省慈溪市人民法院审理的一个离婚纠纷管辖权异议案中，虚拟户籍是否可以成为判定自然人住所的根据，便成为案件的争点之一。
原告(妻子)系慈溪市居民，被告(丈夫)原系慈溪市居民，后到宁波北仑开发区某公司工作，2001年户口也随迁至宁波市北仑区某人才交流中心宿舍。2002年3月11日，双方登记结婚，婚后双方在慈溪市租房居住。婚后不久，被告去德国留学，原告则搬至位于慈溪市观海卫镇的娘家居住。2003年3月原告在娘家产下一子，由原告与其母亲共同抚养。被告自2004年留学回国后，也住在原告娘家。后原告认为夫妻感情已破裂，向慈溪市人民法院诉请离婚。被告对管辖权提出异议，认为自2004年留学回国后，四处奔波，仅阶段性地与原告生活在一起，并未长期居住于原告娘家，慈溪市观海卫镇不是其经常居住地，而其户籍所在地在宁波市北仑区，因此，慈溪市人民法院对本案无管辖权，请求将本案移送至宁波市北仑区人民法院审理。慈溪市人民法院认为：被告户籍所在地虽在宁波市北仑区某人才交流中心宿舍，但实际并无此地址;且被告自2004年回国后一直住在原告娘家，并已连续居住一年以上，因此，慈溪市观海卫镇应认定为被告的经常居住地，且视为其住所地，并以此确定本案管辖，该地属本院辖区，本院依法对本案具有管辖权。慈溪市人民法院于2006年2月9日作出裁定：驳回被告柴某对本案管辖权提出的异议。
(二)户籍制度的变革
公民从农村迁往城市的这种限制，在建国初期特定的历史背景之下，伴随一系列《办法》、《意见》的出台，而逐步加强，并形成了阻隔农村人口与城市人口的藩篱。而城市之间的户籍差异同样对公民的生活质量与水平产生巨大影响。各地政府对当地户口拥有者实行各种福利分配的倾斜，如最低生活保障、住房补贴、医疗救助等，企事业单位也对公民的户籍身份予以区别对待，如在招聘员工、收取学费、高考招录方面，本地人比外地人享有更多的优先机会。户籍制度所负载的如上种种额外使命，已现实地转化为限制民众迁移，制造人际间不平等的负面后果。而其统计人口信息的本原功能，也未得以正常发挥。大量的非户口迁移活动则被户籍迁移统计排除在外，同时，对于在所在城市无法享有社会保障和福利的流动人口而言，登记除了意味着要缴纳若干元不等的手续费外，似乎别无益处，所以往往瞒报。
鉴于户籍自身的上述种种不足，早在2003的十届全国人大一次会议上，便有34位人大代表提出应尽快制定户籍法的议案。尽管《户籍法》尚未出台，但各地的相关户籍改革已然先行，且以居住地作为户籍登记标准的趋势，正日益明朗化。中央政策研究室社会局有关负责人在参加“社会建设与管理体制改革”论坛时透露，户籍改革将逐步取消农村户口，按居住地登记户籍。此言既出，应会对未来各地户籍改革的方向产生重要影响。以居住地作为户籍的改革方向，至少目前看来，满足了打破城乡户籍差异的需要，方便民众生活，有利于户籍制度的自身完善。此举对住所制度而言，实百害而无一利。
以易变的居住地作为户籍，并进而确立住所的后果是，住所的灵活性显著增强。虽然住所并不一定天然地与灵活性相抵触，但灵活性与偶然联系是相伴而生的。鉴于住所显著的法律效力(如确定民事主体的行为能力状态，确定案件的管辖，确定法律文书的送达和某些特定行为的实施，确定涉外民事关系的准据法等)，若以偶然联系作为上述法律效力的主要依据，既有违法律适用的合理性与法律关系的安定性，也不符合住所标示与当事人具有较为稳定的法律联系的区域的功能。鉴于此，应尽早摒弃户籍与住所的关联。事实上，此举并无碍于户籍制度的发展。几乎所有的国家都有相应的户籍制度，只是具体名称有所不同，如“民事登记”、“出生登记”或“人事登记”等。户籍的确认公民身份和统计人口信息的功能，在世界范围内发挥着重要的社会管理作用。而国外的住所制度与户籍制度则自成体系，并行不悖，其住所或基于主要居住地、生活中心地而确立，或以居住事实与久住意图的结合确定。如依《俄罗斯联邦民法典》第47条的规定，户籍仅与公民的出生、结婚、离婚、收养子女、确定父亲身份、变更姓名、死亡状况的登记相关，第20条则明确了经常或主要居住的地点是公民的住所地，户籍与住所无任何直接联系。可见，将户籍由住所制度中离析出来，也是绝大多数国家的共识。
连续居住一年以上的经常居住地
连续居住一年以上的经常居住地，在我国现行立法中扮演着取代户籍地的新住所的角色。我国公民改变住所的方式只有一种——在另一地连续居住一年以上，但在外地就医即便连续居住一年以上也不能改变住所。如前所述，住所亟待与户籍相分离，而当户籍所在地对住所不产生影响时，连续居住一年以上的经常居住地便顺理成章地成为自然人的住所。但此时，有必要对这一概念作进一步的完善。
(一)自然人的定居意图
在现有《意见》的框架下，“一年”便成为我国对获得住所的居住时间的要求。但对“连续居住一年”的具体含义需作进一步明确：在这一年中人们是否必须寸步不离居住地;若再次外出，是否不论时间长短与外出性质，都构成期间的重新计算，等等。笔者以为，界定“连续”不应完全依赖于时间标准，而需辅以对主观意图的考察，即当事人是否有放弃原住所并在别地设立新住所的意图。
在某地连续居住一年可能出于多种原因，如在当地找到了一份临时性工作、求学、探亲、度假等。当事人很可能仅将经常居住地视为暂时容身之处，待离开的条件成就或前往的目的达成，便会返回原有的住地或另觅新处。目前我国的人口流动性较强，以连续居住一年以上的经常居住地为新住所。相对方当事人，将无法在合理期限内预见对方住所可能发生的变化，由此，交易的安全性与法律关系的稳定性将面临严峻的考验。笔者以为，若直接沿用立法的既有规定，使自然人的住所与连续居住一年以上的经常居住地相等同，则需为经常居住地附加一定的主观限制，使其具有更强的刚性，不致过分轻易地受到人们迁居事实的影响。在此问题上，《德国民法典》的相关内容值得借鉴。其第7条第1款规定：“在一地久住的人，即为设定其住所于该地”。第3款：“以废弃的意思取消居住的，即为废止住所”，其实正是从反面对住所的定义进行了补充，加入了自然人主观意思的限制，有利于维护住所的相对稳定性。当然，考察当事人废弃住所的主观意图，仍有赖于诸多的客观事实，如全家搬至新的住处、注销在原住所地银行的账户、本人曾多次向旁人表示不打算返回，等等。事实上，这些同样是英美等普通法系法官判断自然人是否具有在某地久住的意思时，所须考虑的因素。
(二)自然人的行为能力状况
《意见》第5条仅规定设立新住所的主体是“公民”，而未区分公民的行为能力状况。依此，则婴儿至少满一周岁后方能拥有住所，显然不符合无人无住所的国际通行的住所理念。
鉴于住所对自然人权利义务的实质性影响，设立或变更住所乃重大民事活动，在几乎所有的国家，仅具有完全行为能力的自然人方可为之。无行为能力人与限制行为能力人，不可自行设立或变更住所，所以“连续居住一年以上的经常居住地为住所”的规定仅适用于完全行为能力人。《民法通则》第11条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。完全民事行为能力人与被视为完全民事行为能力人的公民，对于设立与废弃住所的后果，具有足够的认知能力，其相应的意思表示应为立法所认可。所以完全民事行为能力人与被视为完全民事行为能力人，皆以连续居住一年的经常居住地为住所。
对非完全行为能力人住所的规定，各国通常以其父母或监护人的住所为住所。如《意大利民法典》第45条：“未成年人以家庭或监护人的居所为住所”。部分国家还进一步强调了未成年子女的住所，与实际抚养人的住所相一致。南非《住所法》以最密切联系的方法确定子女住所，则揭示了非完全行为能力人住所问题的实质，更符合实质正义的要求。其第2条规定，子女的住所位于与其有最密切联系的地方，且进一步指出，如果他与父母或其中一方同住，其住所位于该共同生活之地。以最密切联系的居住地为住所，同时辅以与父母共同生活地为住所的补充，较为理想地解决了子女住所的确定问题。既便子女的父母与其实际抚养人并不一致，或其父亲与母亲分居两地，也能保证子女的住所与经常居住地一致。笔者以为，我国可借鉴南非《住所法》第2条的规定，以与非完全行为能力人有最密切联系的居住地为住所，若其与父母或其中一方同住，则其住所位于该共同生活之地。
住所的法律冲突与解决
目前我国与别国的自然人住所制度在具体规定上的差异，在涉外民商事关系中，极易产生自然人有二个以上的住所(积极冲突)，与无住所(消极冲突)的情形。鉴于明确自然人住所的所在，既是确立涉外民事诉讼管辖的重要依据，也是适用住所地法的前提，所以住所的法律冲突需得到有效解决。
对此，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第183条规定：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所，有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所”。简言之，对住所的消极冲突，以经常居住地为住所;发生积极冲突时，则以最密切联系的方法判定住所。
但当消极冲突中当事人无经常居住地时，该条并未指明如何确定住所，建议补充规定以“现在所在地”作为当事人无经常居住地时的住所。另外，依最密切联系原则解决住所的积极冲突时，立法宜为法官提供最密切联系的适当指引，以免其自由裁量权陷入盲目。可明确规定，在判定最密切联系的住所时，下列因素应予优先考虑：国内的住所、后取得的住所、现在居住地的住所等。其中，国内住所优先已成为各国立法的普遍规则，如1962年《韩国国际私法》第3条与1964年《日本法例》第28条。毕竟国内住所的存在足以对法官运用最密切联系方法对多个住所进行筛选时，构成实质性的影响。此外，仅就适用住所地法而言，国内住所优先既确保了国内法的优先适用地位，也摆脱了查明外国法的种种不便。
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