发布时间：2014-07-22所属分类：管理论文浏览：1次
摘 要： 论文摘要：契约方法论是今日之中国必须继承的人类共同文化遗产。没有它们，实证主义的法律思维方式就会制造形形色色的特权和权利缺失，主权在民原则就可能被抛掷脑后，政府异化为人民的牧人。契约论的假设和结论可能消失在历史的尘埃里，但其术语、方法和路
论文摘要：契约方法论是今日之中国必须继承的人类共同文化遗产。没有它们，实证主义的法律思维方式就会制造形形色色的特权和权利缺失，主权在民原则就可能被抛掷脑后，政府异化为人民的牧人。契约论的假设和结论可能消失在历史的尘埃里，但其术语、方法和路径还可能持久有效。
一、契约精神的回归
当社会从高度革命化的话语结构、行为方式和管制状态下解脱出来时，契约给了我们展示主体性的机会。从小的方面讲，契约化关系到个人的自由、自治和利益选择，从大的方面讲，契约化关系到社会基本结构形成、公共权力正当性、公共权威有效性、公共决策的合法性、合理性与效益性。公法行为契约化是中国学者必须审慎对待的一个严肃命题。
从契约角度研究各种社会关系，本是西方最通俗的学术路径，中国则忌讳契约或者契约精神介入社会，尤其是介入公共权力领域。强制力一直被视为公共权力的本质特征，它与错误的国家观念直接相关。由于全盘否定了市场经济和西方法学，交易契约和社会契约理论在中国经济和政治领域一度消失。直到近20年，契约精神在私法领域里首先复苏并体制化。之后，受域外法治影响，行政法学率先关注行政合同，[1]宪法学开始注意宪政的协商和妥协精神，[2]在哲学层次上开始探讨宪法与契约的关系、政府与人民的契约性诸问题。[3]迄今为止，国内对公法契约(社会契约和政府契约)研究相当有限且零散、诸论割据。如行政法关注行政合同和协商立法、刑事诉讼法关注辨诉交易、民事诉讼法关注诉讼契约，缺乏对公法契约共性的、整体性的、思辨式的思考，公法契约制度化尚缺乏充分的理论准备。
在中国，向深层次研究公法行为契约化并非理论资料和实践经验空缺，而是公法学界缺乏前瞻性和研究的欲望，也可以说我们还不懂得西方社会契约精神。1993年，季卫东发表了《法律程序的意义》一文[4]，不仅是中国程序法研究的里程碑，也是公法行为契约化研究的开山建幢之作。除法哲学外，哲学界的交往理论、话语伦理学和公共哲学，经济学界的公共选择论以及政治学界的国家哲学和公共行政研究，都是研究公法契约的知识背景。
二、公法契约独立的演化路径
契约及其理论并不专属于私法，它们自古以来就是公法的概念和理论。基于个人主义，霍布斯、洛克等人承上启下，把古已有之的个人与国家之间的“统治契约”思想发展为一种宏大的、思辨严谨的政治契约理论体系。亨金和罗尔斯作为当代法学大师也都认同了契约与宪政的传承关系。亨金认为，立宪主义的核心要素是代议制政府和个人权利，社会契约是宪法法理学的基石和正义社会的根基。“宪法就是所有人为创造政治社会、建立和服从代议制政府而制定的一个契约。”它既是人民之间的契约，又是人民与其代表之间的契约。这个契约规定：“政府必须对人民负责，尊重个人权利既是人民同意政府统治的条件，又是政府合法性的基础。”[5]罗尔斯的正义理论延续了契约传统，进一步概括了传统的社会契约理论，使之上升到一种更高的抽象水平，契约论成为判断正义和构成民主社会的最恰当道德基础。
社会契约在宪政中的最重要功用是：解释国家和政府权力的合法性、权威性的来源，界定统治者和被统治者的权利义务关系。在洛克看来，社会契约论有两个前提：“(1)所有的人都是生而自由的;(2)人可以通过缔结契约来使自己承担义务。”[6]以契约方法论解释和型构国家与社会关系，并不是思想家的独创活动，宗教中的契约萌芽和实践、封建社会末期的“根本法”(统治契约)理念、日常生活的契约行为，都深深地影响了思想家和政治家治理社会的思维模式，它们都是契约宪政的文化渊源。但是，需要再度强调的是，公法契约(社会契约和政府契约)有自己独立的起源和发展路径，并非通过对交易契约的比附而进入公法领域的，我们无法从历史文献中找到霍布斯、洛克、卢梭和康德运用了罗马法、民商法上的契约概念和理论来证明公法契约合理性的痕迹和证据。公法契约来自交易契约是一种“深刻的”误解，这种误解主要源于人们对公法与私法独立发展路径的相对模糊，尤其是未能理解国家成熟状况与公法行为契约化的结构关系。主张普通契约是社会契约理论渊源的理论分析[7]，其根据有些站不住脚。
三、契约方法论的继承
在西方伦理学和政治哲学中，最重要的隐喻是社会契约。契约论首先是一种方法论，是一种思考问题、解决问题的方式。法学家和政治家用契约来解释国家和政府权力的合法性，界定统治者和被统治者的权利义务关系;新制度经济学家用契约来解释全部经济现象。[8]
契约方法论是非历史的、超验的、纯粹理性的思辨方式。“西学”虽然能够“东渐”，但是，经过革命话语洗礼的中国本土学者们，对契约论采取了强硬的、集体无意识的文化抵抗，并在知识共同体内部制造了学术思维的分裂，即寻求真理的理论出发点应是抽象的价值还是客观的事实?应是历史的思维方式还是非历史的思维方式?洛克的《政府论》以社会契约为基础，被指责为反历史的、反规律的、反科学的、唯心主义的、虚伪的。[9]与此相反，《社会契约论》的翻译者何兆武先生却认为：历史的思维方式是把事物放在一个历史的坐标里，非历史的思维方式则凭借纯粹的逻辑推理来理解事物;我们习惯于历史的思维方式，“总以为只有以客观世界中所存在的事实为出发点的理论才站得住脚”，“实际上限制了自己的思路和视界”;摆事实与讲道理是两回事，追求真理并不一定需要置身于一个历史的框架之内进行思维。[10]
契约方法论是今日之中国必须继承的人类共同文化遗产。没有它们，实证主义的法律思维方式就会制造形形色色的特权和权利缺失，主权在民原则就可能被抛掷脑后，政府异化为人民的牧人。契约论的假设和结论可能消失在历史的尘埃里，但其术语、方法和路径还可能持久有效。哈贝马斯试图创造后形而上学的思维范式，使哲学不必在先验-与经验层面上作两难的选择，交往理性以沟通和对话为中心，其论辩模式与契约模式异曲同工：“合意被视为关键的真实性和正当性标准。”[11]
一个国家治理社会、调整社会关系的基本方式有两种：一种是契约化和程序化，这是西方经常采用的一种方式，表现为契约化的宪政、法治及其程序。另一种是强制性的通盘计划和管制措施。管制也有两种：一是通过军事组织和力量进行的管制，二是通过计划体制进行的管制。资本主义并不否认计划和管制，只不过其管制和计划决策过程体现了价值多元化、主体多样性(“生物多样性”是一个有趣的话语!)和独立性。以契约和程序为中介，制度的决策与执行获得了有效联系。相反，中国的诸多制度和政府行为只关注目的和后果的正当性，否定了正当程序的价值共识过程和意义，普通人的参政过程被剥夺并被强行灌输和执行规则。如是，造成了制度输出者和制度消费者之间的紧张关系，在缺乏公共领域、契约和程序底蕴的前提下，受规则约束者总会自己寻找出一条中间道路以表达意见。对于制度建构者而言，当制度与制度消费者发生冲突时，要么改变手段，要么降低目标，要么允许受约束者参与制度过程，从而达到制度目标，单纯的权力强制是非理性的。
在西方，契约思想转化为各种各样的制度，如宗教契约、封建社会的“根本法”(统治契约)、宪政、法律程序、法庭合理论证规则、政治家的说话方式。令人欣慰的是，受市场经济和全球化驱动，契约化制度和决策形成方式在中国渐呈燎原之势，听证、对话、沟通、协商、参与、透明是二十一世纪中国公共领域的主流词汇。
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