发布时间：2015-03-27所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 摘要：实际上,中国刑法已经在某种程度上包容了这种差异性,也在一定程度上使后现代思想在刑法中初露端倪。后现代刑法学主张在刑事案件审理过程中,法官不应机械地适用普遍性的规范,而是要通过大胆的解释(包括以解释之名行类推之实)进行法律创造;法官介入大量新
摘要：实际上,中国刑法已经在某种程度上包容了这种“差异性”,也在一定程度上使后现代思想在刑法中初露端倪。“后现代刑法学主张在刑事案件审理过程中,法官不应机械地适用普遍性的规范,而是要通过大胆的‘解释’(包括以‘解释’之名行类推之实)进行法律创造;法官介入大量新型的与所谓‘政策形成诉讼;、‘公共诉讼(如严格责任)有关的刑事案件中并超越法律,有所作为。”“类推及其相关制度应当是后现代刑法学的中心内容。”[25]这里的后现代刑法学当然不适宜过分提倡,但其中的“差异性”的观念却在一定程度上值得我们借鉴。对于我们而言,我们要的是一部完整划一、死板生硬的刑法,还是要一部在一定价值认同基础上适应中国实际灵活多变的刑法?我们的刑事司法要求的是严格依法、彻底的程序化、僵硬的运作,还是要在依法的前提下考虑特殊性、照顾民间法的运作?我想这不仅关系到刑法的现代化及未来的走势,更重要的是它还关系一个民族、一个国家法律的 存亡与发展问题。
关键词：刑法,司法制度,政工论文征稿
中国正在进行大刀阔斧的现代化,正在以一种前所未有的姿态和勇气进行着一场艰巨的革命。也许正如有的学者所言,在中国还没有成为现代化的“胖子”之前就进行“减肥”,确实是为时过早。[26]但是不是我们也可以反过来说,既然中国有可能成为现代化的“胖子”,那在中国可能成为现代化的“胖子”之时,我们是不是也可以进行适当的“节食”以作必要的防备呢?刑法的现代化也一样,我们当然要大力推进刑法现代化,但同时也要充分考虑刑法的本土文化,要注意包容刑法中的差异性。这样我们才能走出一条中国刑法发展的特色之路。
一、刑法的现代化
现代化是一种特殊的社会变革、社会变迁过程。波谱诺认为:“现代化指的是在一个传统的前工业社会向工业化和城市化转化的过程中发生的主要的内部社会变革。”[1]布莱克也认为现代化“反映着人控制着环境的知识亘古未有的增长,伴随着科学革命的发生,从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程”,[2]是一种“政治、经济、社会、科技、文化体系等诸多方面的自觉性社会变迁行为过程。而这种社会变迁在一定程度上表现为渐增的、全面的,涉及个人行为模式、团体准则或目标以及道德价值观念的改变”。在韦伯的社会行为四个类型(目的合理性行为、价值合理性行为、情感行动和习惯性行为)中,这一变革,无疑是一种导向实际目标的合理行为。
就刑法而言,刑法的现代化也表现为一个变迁过程,一个由传统刑法向现代刑法转变的过程,“可以理解为刑法传统顺应现代潮流的变革过程”。而这种转变主要涉及到刑法的价值因素和技术因素。[3]
“当前中国面临的难题或当务之急,其一在于凝集民族精神,建立符合新时代要求的民族道德价值,以为全社会提供一个基本价值标准和生活方向。”[4]由此可见,价值的现代化是刑法现代化的首要因素。
刑法价值的现代化,首先表现为现代刑法观念的确立。而现代刑法观念确立的基础是理性主义。理性主义不仅是西方启蒙思想的中心,也是现代化的基础。“现代化”理论首先关心的是人。马克思对人在资本主义制度下的“异化”感到忧虑;韦伯认为国家,特别是法制国家,在保护个人的利益方面起关键作用。[5]亚里斯多德指出:“人的功能,决不仅是生命……有所谓感觉生命,也不能算做人的特殊功能。人的特殊功能是根据理性原则而具有理性的生活。”[6]康德、黑格尔哲学都根基于理性,黑格尔甚至认为理性是世界的灵魂,理性居住在世界中,理性构成世界的、内在的、深邃的本性,或者说理性是世界的共性。[7]理性反映在思想领域就是要求人们从不受约束的情感、欲望走向理智,用清醒、冷静的眼光对待世界,表现为人们对权力运作的警惕以及因此而来的对正式的、制度化的(尤其是法律)社会规则的期盼,表现为人们对人类共同命运、人类共同需求的基本认同上,表现为某些普适性价值、人类社会发展基本规律的承认上。[8]刑法现代化价值上的表现,正在于理性主义基础上的价值趋同。
刑法价值趋同,是指刑法在现代刑法观念的指导下,对社会正义、公平、自由、秩序的普遍认同,是对刑法“大写真理”的承认与内化。这首先表现在对刑法性质认识的变化。传统刑法观认为,刑法是阶级的产物,是阶级专政的工具,是国家实行有效统治的一种手段,刑法是为统治阶级的利益服务。而现代刑法观念认为,刑法性质不仅着眼于国家、政府、社会,更多地它应该着眼于个人、市民,并力求“从政治刑法向市民刑法的转变”,主张以“由启蒙思想发展而来的,以人身自由、人格尊严、权力均衡、契约自由等为基础,注重刑法的人权保障功能,并在罪刑法定主义的基本框架下建构刑法价值观念”。[9]其次,刑法的价值趋同,表现为对刑法现代具体价值的认同。现代刑法,一般以罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道三原则为框架构筑刑法体系,这在价值上就体现为人们对刑法的公正性、谦抑性和人道性的追崇。而这也体现为对现代自由、平等、公平正义的追求,刑法的价值基础以一种“实质合理性”奠定了刑法的基石。再次,刑法的价值趋同表现为刑法的国际化、世界化的趋势。由于人类认识的不断同一,特别是对于一些国际性的犯罪行为,各国的认识越来越一致,这大大地促使了刑法的国际化趋势的发展。这也是人类理性认识、人类价值趋同的一个重要表现。
刑法的现代化,除了价值方面的因素,更重要的是体现在刑法的技术方面,即主要表现为“设计出一套符合中国国情和现代精神的‘良法美制’,以为全社会提供一系列全面具体明确而且合理的行为规则”[10]并加以执行,就表现为在形式上的法律规范的严格性、法律体系的完整性、司法过程的程序性、法律的效益性、多元性、科学性,表现为一种对“形式合理性”的追求。储槐植先生认为:“纵观西方世界近200年的刑法改革运动,核心问题始终集中在刑法结构的改革。我国刑法现代化的根本之点也将落在刑法结构的改变上。”[11]可见,刑法现代化的技术因素与刑法现代化的价值因素相比,它更具有可感性,也更为学者所关注。
一般而言,刑法现代化的技术因素主要体现在刑事立法和刑事司法上。刑事立法上,刑法的现代化主要体现为制定一套体系完备结构严谨的刑事法规则,要力求破除我国现行刑法的“刑罚苛厉”、“法网不严”,制定一部“严而不厉”的刑法,使得刑法不仅做到“法网严密”,而且还要做到“刑罚轻宽”。具体地说,刑事立法应根基于现代刑法观念,其制定的刑事法既要做到完备,能面对现代社会生活的各个层面各个角落,做到“法网严密”,同时又要在其中的刑法制度的设计或者选择上体现出一种“人文关怀”,对不同的行为人适用不同的刑罚。刑法不仅应体现出一种罪刑均衡,还应体现出一种刑罚的个别化。
刑事司法是刑事立法的执行环节,它直接关涉刑法的效益。因此它是刑法现代化的又一重要体现。就刑法现代化的刑事司法而言,其主要任务就是保证刑法的运行畅通,有一套灵活的运行机制。其主要表现为一套完整的刑事司法程序并保证这种程序的权威。完备的刑法必须有一种程序的保障,程序正义也应是现代刑法的价值理念之一。就程序而言,其必须做到:程序规则的选择符合现代刑事理念;程序制度的安排要排除权力的涉入,保障程序运作畅通;程序运作的结果能获得人们的尊崇。这就意味着一种形式的合理性。“在任何时候人如果想知道或相信某些东西,他就能学到这些东西。就是说,原则上这里没有神秘的、不可计算的力量在起作用,原则上人可以通过计算支配一切事物。”“技术手段和计算可以为人效力。”[12]
二、我国刑法现代化的反思
刑法的现代化是我国刑法的必然选择,但就中国而言,刑法的现代化乃是一个艰难的过程,而且在这个艰难的过程之中还有很多的东西需要我们警醒和反思。
首先,理性主义是刑法现代化的根基。理性主义的诞生基于“理性人”的假设,应该说这是人性中的主要方面。但与此同时,我们还应该看到,人还是一个“经验人”,人性中还有非理性的部分。亚里斯多德在倡导人性中的理性的同时,认为“灵魂具有理性与非理性两个部分,人的内在本性具有理性与非理性的矛盾”。[13]西蒙也认为人的理性需要受到许多限制:(1)知识的不完备性;(2)困难的预见;(3)可能行为的范围。所以人的理性是有限的。[14]陈兴良先生认为“人性中既有理性的因素,又具有经验的因素;人性既有共同性,又具有特殊性。这两者具有辩证统一性。只有坚持人性的理性与经验的二重性原理,才能科学地揭示人的本性,并且为刑法奠定合理的人性基础。”[15]刑法的现代化关注人的理性,这无疑是对的,但不能过了头,不能以理性的一面抹杀人的非理性、经验的一面,也正是在这个意义上,后现代思想中的“非理性”是有一定的借鉴意义。
其次,刑法现代化是一种制度的设计,意味着“以现代的方面同化或取代传统的方面,实现现代法一统天下的一元法律格局”[16]。其实中国现阶段无论是刑法还是其他法律,都不可避免地存在着传统与现代并存的二元法律格局。而刑法现代化往往意味着对这二元格局的破除,意味着对传统本土资源的否定。“要实现中国法制现代化,其出路是:打破二元文化格局、寻求法律文化结构的内部协调,实现文化整合;中国法制建设的战略选择就应是:……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养,使其由传统形态向现代形态转变,使观念性法律文化与制度性法律文化相协调。”[17]但如何协调刑法中传统的东西对于刑法的现代化而言是一个考验。我们常说,要建设具有中国特色的社会主义,包括有中国特色的社会主义法制。刑法现代化在一定程度上就是我们刑法的“西化”,与世界趋同,这也在一定程度上丧失了我国刑法自身的“特色”,丧失了本土的东西。而没有了国情的支撑,中国刑法的现代化之路又能走多远、走多好,我们很难预料。由此,刑法现代化并不能排斥我国刑法文化中本土的东西。
实际上,在中国现阶段,对于刑法而言,现代化与本土化的结合是必然得趋势。“现代化范式和本土化范式是从不同的角度出发,来认识和把握极为复杂的中国法律发展问题,在理论和方法上各有优劣短长。从建设性的意义上说,这两种范式与其说是对立的,不如说是互补的。”[18]
因此,刑法在其现代化的过程中必须警惕其自身的不足,注意兼容并包。
三、我国刑法现代化的完善
对刑法现代化的反思与警醒,必然导致我们对刑法后现代的一种借鉴,对后现代某些思想的认同。“我的确对那些大写的普适真理持一种怀疑,因为这种大写的真理有可能变成暴虐,让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它。”[19]后现代就是一种对现代化的怀疑,就是对“普适的真理”强权的一种警惕,对“地方性知识”的倡导。当然,这并不意味着我们就要放弃、推翻现代化。现代化仍然是我们前进和发展的主导。一定的“普适的真理”也是存在的,“法律作为一种规则系统,必须有一定的普遍性才有价值”[20]。我们反对只是一味地强调“现代化”、“现代性”,一味地以“普适真理”排斥、臣服其他的知识与真理。“普适性真理”、“普适价值”是存在的。对于我们而言,也是需要的,但它也有一定的限度。人是有理性,但也有非理性的一面。世界正在趋同,但也有多样化的一面。我们在倡导、推崇现代化的同时,不应忘却现代化本身也存在许多的不足与弊病,广泛存在的全球性新问题与新危机,甚至包括新近的恐怖事件,都在一定程度上是对现代化的一种否定与消解。在此,后现代思想中的“差异”、“非连续性”还是有一定的借鉴意义的。
对于我国法律而言,尤其是对于刑法,现代化确实是一种大趋势,一定的理性应该得到我们的推崇,公民的基本权利与自由也应该在普遍意义上受到保障。但在此基础上我们要做的事情还很多,事实上也存在许多问题,“刑法的理性应定位于一个什么样的程度”,“刑法结构的体系化、技术的精确化、司法的程序化应该达到一个什么样的阶段”还有待于我们进一步探讨。因此我们有必要在刑法现代化过程中注意吸收、包容与现代化相对立的“差异性”、“非连续性”。
就我国现在的刑法和我国国情而言,笔者以为刑法的现代化应着重注意完善以下几个方面:
一是注意从横向上融合刑法的国际化与本土化。“现代化”从一定意义上讲其实就是“西化”,是“欧洲中心主义”的延伸,而“不同的国家和地区,法律发展从传统走向现代化的历史起点、过程、条件以及主体选择是各不相同的,因而法制现代化的基本的共同尺度和普遍性因素,在不同的民族或国度,不能不打上特定民族或国度的印记,从而具有特定的发展过程的诸多具体历史性”[21]。这些不同的印记与历史性从其本身来讲并不从属于现代化的特征,而应该是 “差异”的体现,是后现代的一种表现。就刑法而言,当前刑法的国际化趋势是非常明显的,特别是伴随着跨国犯罪的大量出现,这种需要也显得日益紧迫。但中国毕竟是中国,中国五千年的文明造就了具有自身特征的中国人,也造就了我们特有的民族与国家。中国法律发展也具有中国本土化或民族化的内在根据:“首先,法律发展的本土化来源于法律赖以存在的社会结构的特殊性。其次,法律发展的本土化还来源于社会主体交往行为的特征性。再次,法律发展的本土化也来自于社会‘集体意识’的独特性。”[22]因此,就刑法现代化的这种国际化趋势而言,中国刑法的本土化不是一个现代化之后的问题,而是与国际化相对应的方面。中国刑法现代化应当融合刑法的国际化和本土化。
二是注意从纵向上包容国家刑法、民族刑法与民间刑法的差异。国家刑法是现代化的体现物,也是本土化的体现物,但即使是作为本土化的体现物,国家刑法的真理也仅仅是与国际刑法“大写真理”相比而言的“小写真理”。实际上在国内它仍然是“大写的真理”,因为它体现的只是国家与国家之间的差异。而就我们这个有着56个民族的国家而言,国家刑法这个“大写的真理”,在差异性上必须分化为“次级的真理”,即分化为各民族刑法。我国的各民族由于历史上出现过几次大融合,民族之间的差异性正逐步缩小,但有些民族特别是一些比较偏远的少数民族仍然有着自己独特的一套价值观、道德观、法律观、风俗习惯等。因此民族刑法的分化是必然的趋势。也正是基于这样的考虑,我国刑法才辟专条规定民族自治地方可以制定变通或者补充规定。
但是民族刑法的分化并不意味着刑法差异性就得到了充分的体现。事实上在各个民族的内部还存在着大量的差异,这些差异就表现为各地方“民间法”的存在。“在农村,长期以来,除了重大的纠纷外,一般问题都是乡间自己解决,并因此产生了许多规则、习惯、风俗。在这个意义上,即使这样的社区中,也存在着地方性的‘法律’。”[23]这大量的“民间法”的存在不仅为乡间冲突解决提供了各种规范,更重要的是这些民间法对民众观念的塑造,使得这一区域的人们对他们行为能确定预期。而这种预期的建立对于中国刑事法治建设有着重要的影响。事实上,“中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系,而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的。要建立法治,在一个维度上看,就是要重新尽力人们在社会生活中对他人行为的确定预期。”[24]而这新预期在一定的普适性价值的基础上,不应该对原有的预期来一个涤荡,在共识的前提下它们应该是可以共存的。
因此,刑法在现代化的过程中也必须包容这三级差异,包容整个国家刑法、民族刑法和民间刑法。
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