发布时间：2014-10-22所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 摘要：我们认为刑罚的真正目不仅仅是为了惩罚和挽救罪犯，最大程度的降低犯罪行为对社会造成的危害，它还有一个重要的功能，那就是保护和维护人权。现实生活中，大部分的罪犯在服刑期满后仍将回归社会，如果法律强迫他们的亲人走上法庭作证，指控他们有罪并
摘要：我们认为刑罚的真正目不仅仅是为了惩罚和挽救罪犯，最大程度的降低犯罪行为对社会造成的危害，它还有一个重要的功能，那就是保护和维护人权。现实生活中，大部分的罪犯在服刑期满后仍将回归社会，如果法律强迫他们的亲人走上法庭作证，指控他们有罪并陈述他们的罪行的话，会对人类心灵深处造成长久的、深刻的创伤和隐痛，这对人与人之间最原始、最朴素的情感的冲击是巨大的，它甚至可以引发更多更激烈的矛盾和冲突，这显然是和刑罚的最终目的相违背的。
在纠问制诉讼中，证人被法官当作查明案件事实的工具，权利毫无保障，因此证人与国家不可避免的呈现紧张关系。随着社会的进步和发展、公民法律意识的增强，证人在法律上不再被视为发现实体真实的工具和手段，而是自主的主体。证人作为公民应该享有社会普通公民所享有的权利;证人在诉讼过程中作为法律主体，其在履行作证义务的同时，理应有对等的权利作为回报。
从某种意义上说，制度的形成不是立法者设计的产物，而是社会成员长期博弈的均衡。社会中每个人都是自主和独立的，个体追求自己的利益和欲望的满足，这种利己行为不可避免的会遭遇到来自社会和其他成员的干涉，于是便产生了与他人与社会的冲突。因此，为了从根本上维护社会的长远发展，国家建立法律制度规定公民基本义务。具体来说，在证人作证义务的规定上，证人作证的义务是对国家而非对当事人的义务，因此当国家利益、社会的长期稳定与当事人个人利益发生冲突时，国家是强大的，处于强势地位，证人是渺小的，其利益与国家利益相比更容易丧失，所以我们理应给证人一种选择的权利，让他自主决定如何去维护国家的利益、社会的稳定。就此美国证据法专家华尔兹教授作了一个经典性的解释，它认为这种作证特免权存在的一个基本理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”豏从经济学的角度来说，证人作证特免权的规定体现了“法律是有代价的实践”的理念。
民国时期制定的《六法全书》，是比较完善与符合中国实际国情的，其中比较完善的规定了证人作证特免权制度。但令人痛心的是，由于政治的需要和观念、认识等方面的原因，建国初期在“摧毁旧的国家机器，废除旧的法律制度”的号召下，把民国时期的法律全部否定，完全地抛弃了数代人苦心经营积累的立法资源，法律精华被视为旧社会的垃圾而摒弃，也切断了绵延至今的传统法律文化。
1952年在全国范围内开展了一场声势浩大的“司法改革”运动。在这次运动中，旧法思想再一次受到清理和批判，很多有着丰富法学基础和实践的司法人员从原来的岗位上被迫撤离下来，被有着“高度革命热情”的工农群众取而代之，导致司法人员的业务素质整体下降，一些旧法中正确的观点，诸如“法律面前人人平等”、“司法独立”等等都受到批判，特免权制度的命运可想而知。“亲亲相为隐”作为孔子法律学说中宗法性最浓的封建糟粕，得到彻底的批判与摒弃，其理所当然的消失了，因而我国大陆法律体系中至今没有证人作证特免权的规定。
我国没有证人作证特免权制度的规定，当然也没有“不自证其罪”的规定，这也是侦察机关刑讯逼供与指供诱供造成诸多冤案的原因之一。近几年来，“杜培武”、“聂树斌”、“佘祥林”等一系列冤案的接连出水，不是一种偶然现象，为我们一再敲响警钟。以佘祥林案为例。佘祥林被刑警队扣押期间，被实施了刑讯逼供和指供、诱供。1998年6月，佘祥林被终审判处有期徒刑15年。2005年3月28日，其妻突然归来，后佘祥林经重审后被无罪释放。可以设想，如果我国确立证人作证特免权制度，佘祥林就可以援引“不自证其罪”原则，拒绝“承认”自己的“罪行”。
当前，我国经济高速发展，社会正处于转型期，很多价值观念在向着更理性、更人性的方面转变，司法的根本职能也从上世纪末偏重打击犯罪向现在的保障人权转变。在这种社会背景下，刑事诉讼证据立法确立证人作证特免权制度可谓大势所趋。
“证人作证特免权并非适用于任何事项，受特免权保护的事项应具备一定的条件且确有免于披露的必要。威格摩尔曾列出关于享有证言特免权人的四项要件如下：(1)相对人对于业务人告知相关事项，系基于某中信赖关系，且不愿泄露身份。(2)信赖关系是维持双方关系之重要因素。(3)双方信赖关系之保障，依社会一般通念须审慎加以维持者。(4)权衡‘保障相对人与业务人之信赖关系’与‘国家诉追犯罪之利益’二者，其轻重之取舍。”豐结合我国具体情况，笔者认为证人作证特免权的范围应局限于：(1)涉及职业秘密的事项，比如心理医生与其病人之间秘密交流事项，委托人与其代理律师之间的秘密交流事项;(2)有可能导致自证其罪的事项;(3)国家及公务秘密事项;(4)不利于近亲属利益的事项。以上事项具体如何在法律中规定，还需要结合我国的社会现状和文化传统。
随着经济的发展和社会的进步，我国在观念和制度上正逐步和国际接轨，国家在决策上更倾向于以人为本，保护人权，并且把“构建社会主义和谐社会”作为重要任务提到了全国人民面前。提出“构建和谐社会”是因为当前社会上还存在诸多不和谐因素，制约着经济和社会的良性发展，而证人作证特免权制度的确立无疑会对和谐社会的构建起到推动作用。我国要构建和谐社会，要以构建法治社会为根本，而加强法治建设，须更着眼于制度的建构和制度的创新。一定的法治观念必须最终落实到具体的制度上。从现今我国的法律现状看，对证人作证特免权制度的讨论仅限于学者中间，司法实务中，公检法及律师等法律工作者，对该制度的认识还基本处于空白阶段，在履行职务时对证人不出庭作证的情况还不理解，甚至感到相当的无奈于愤怒，对该制度设立对社会的隐性影响根本认识不到。观念没有成型而建构相关制度显然是很困难的。另外，我国刑事法律确立了证人出庭作证为原则，不出庭作证为例外的证人制度，但法律和司法解释又为证人不出庭作证大开方便之门，在此矛盾下，证人作证特免权制度的有无就无足轻重了，因而社会的呼吁之声也不会很高，所以要想将证人作证特免权在我国以法的形式确立，还需要社会进一步提高对人权的保护，对人性的理解，还需要法治观念的进一步强化与提高。
我国社会开始重新注重信赖感和社会关系。我国的传统社会是一个非常注重“关系”的社会。但是随着社会的发展，特别是人们经济意识的增强和社会诚信的缺失，传统的理念在建国断层后未得到良好的延续，社会固有的关系和习惯频繁受到强烈的冲击。近年来，我国政府开始大力提倡诚信社会建设，大力呼吁人和人之间信赖关系的建立，从而维护社会的健康长足发展，而这恰恰是证人作证特免权制度的一个主要功能。其次，随着我国司法改革的深入，诉讼中控辩双方呈现公平对抗性。在一个平等的诉讼关系中，诉权利必然是平等的，一方享有传唤证人作证的权利，另一方就有对证人作证的抗辩权，以作证内容受特免权保护而主张证人不能作证。再次，诉讼的文明化和民主化成为发展趋势，新的诉讼法应当更加体现人性关怀，尊重自然权利和人类的情感。我国古代的“亲亲相为隐”强调的是维护家族利益，其中体现的等级观念、义务观念以及宗法传统观念，的确是与现代法治观念不相容，但是它所体现的维护家庭稳定以及人文关怀精神，我们还是应该继承与借鉴。(二)证人作证特免权的适用事项范围
SCI SSCI AHCI