发布时间：2014-08-30所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 摘要：改革开放三十年，我国社会经济得到了迅猛的发展。一方面，人口年龄结构发生了变化，老龄化加速;另一方面，产业结构也发生巨大变化，脑力劳动比重迅速上升，就业者年龄对职业的影响下降。很多已达法定退休年龄，本应在家颐养天年的人员仍然在各自的岗位
摘要：改革开放三十年，我国社会经济得到了迅猛的发展。一方面，人口年龄结构发生了变化，老龄化加速;另一方面，产业结构也发生巨大变化，脑力劳动比重迅速上升，就业者年龄对职业的影响下降。很多已达法定退休年龄，本应在家颐养天年的人员仍然在各自的岗位上发光发热，同时也带来了一些纠纷。由于各法律规定表述上的不一致，给法院处理这些纠纷造成一定困惑。主要困惑在于如何认定已达退休年龄人员与单位之间的关系。
目前，我国涉及已达退休年龄人员与单位之间关系的规定主要有以下几条：
1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始享受基本养老保险待遇的。
2.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
3.最高人民法院《关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释(三)》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
一、达到退休年龄与享受养老保险待遇之概念分析
对上述条文中出现的法定退休年龄这一概念，理解应无歧义。对享受养老保险待遇，理解应注重以下几条：
(一)退休年龄条件
根据我国关于退休年龄的规定，主要包括：(1)一般退休年龄，即男60岁，女干部55岁、女工人50岁。(2)提前退休年龄，国家公务员的提前退休年龄为男55岁，女50岁;因从事有害身体健康工作和工伤(职业病)致残而完全丧失劳动能力的职工和连续工龄满30年的国家公务员，退休不受年龄限制。(3)延迟退休年龄，例如，高级专家经批准可延迟退休，但正职不超过70岁，副职不超过65岁。
(二)退休工龄条件
享受退休待遇，除达到退休年龄外，一般还应同时达到一定的工龄。在我国，按规定职工退休一般需连续工龄满10年;国家公务员提前退休一般需连续工龄满20年，连续工龄满30年者提前退休不受年龄限制。但因工伤(职业病)致残而完全丧失劳动能力的职工，退休不以连续工龄为条件。在实行社会保险制度改革工程中，凡个人缴纳保险费的职工，退休的连续工龄条件被缴费年限所取代。对实行缴费制度以后才初次就业的劳动者，应要求其缴纳养老保险费年限需积累满法定最低年限：个人缴费年限累计满15年或者个人缴费和视同缴费年限累计满15年。
(三)其他退休条件
除上述条件外，在有的情况下还需具备其他特殊条件。例如，我国规定，提前和延迟退休，都应经有关部门和机构批准;从事有害身体健康工作的职工和因工伤(职业病)致残的职工提前退休，须经依法证明完全丧失劳动能力。
(四)离休和退职条件
我国现行法规中规定的离休条件，包括年龄条件和身份条件两种。离休年龄与国家公务员退休年龄相同。身份条件是指离休者必须是新中国成立前参加革命的老干部。我国现行法规定的退职条件包括：(1)经依法证明完全丧失劳动能力;(2)不具备某项退休条件，如未达到规定的退休年龄或连续工龄。
(五)权利丧失条件
这是指立法特别规定的应当使被保险人丧失享受养老保险之权利的条件。例如，被保险人在服刑期间，或者在尚未达到养老保险待遇享受条件前移居境外的。
二、达到退休年龄的“劳动者”与用人单位之间关系辨析
按已达法定退休年龄人员是否享受养老保险待遇，可将此类人员分为两种，一种是已达年龄同时开始享受养老保险待遇的，一种是虽已达年龄但未能享受基本养老保险待遇的。
按上述人员在达到退休年龄后是否仍为社会提供劳动，又可分为二种情形：
一种情形为，达到退休年龄人员已经享受养老保险待遇(领取退休金)，仍向单位提供劳动，我们姑且仍称之为劳动者。
此种情形下劳动者与用人单位之间的关系，依据2010年9月14日起实施的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
该条所称劳务关系，属于民事关系的一种，是指“平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。在劳务关系中，劳动者与用工者是两个平等的主体，双方不存在管理与被管理的关系”。在劳动关系和劳务关系中，劳动者所享有的待遇也不相同。在劳动关系中，劳动者“除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等;而劳务关系中劳动者一般只获得劳动报酬。而且劳务关系不适用《劳动合同法》，适用《合同法》”。但是，劳务关系的双方在订立合同时，亦应对聘用期内的工作内容、工时、休息、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利义务进行约定，约定不能违背国家的相关规定，如劳动基准法律。
第二种情形为，达到退休年龄人员虽未享受养老保险待遇，但仍在为单位提供劳动，我们也称之为劳动者。
实践中，存在着很多劳动者达到法定退休年龄后无法享受养老保险待遇的情况，产生原因是多样的：或是用人单位建立劳动关系期间未依法为劳动者缴纳养老保险的;或是达到法定退休年龄前虽然依法缴费但缴费年限未达到国家规定的15年(现各地已陆续出台政策，允许劳动者在达到退休年龄时补足年限，如江苏省吴江市允许达到退休年龄时缴费满十年的，补缴与15年的差额，此种情形今后将逐渐消失);或是劳动者因政策原因无法参加养老保险，如劳动者跨地区就业，由于各个地区对养老保险流转的规定不一致，导致劳动者无法享受养老保险待遇(现许多地区已规定可以合并计算，相信不久的将来这一情形也将不再存在);或是劳动者失业时，未自行缴纳无工作阶段社会保险。
上述情形还可细分为：
(1)劳动者达到退休年龄后继续在原单位工作。
(2)劳动者达到退休年龄后到其他单位工作。
如何认定这两种情形下劳动者与用人单位的关系，是目前司法实践中的一个难点问题。
因为，按照《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而达到法定退休年龄与享受养老保险待遇显然不是同一概念。依法享受基本养老保险待遇的劳动者必须达到法定退休年龄，即达到法定退休年龄是依法享受基本养老保险待遇的前提和必要条件，但达到法定退休年龄的人在目前情形下不一定都能享受基本养老保险待遇。现实情况造成《劳动合同法实施条例》关于劳动者达到法定退休年龄的规定扩大了《劳动合同法》关于劳动者依法享受基本养老保险待遇规定的外延，也因此造成我国各地人民法院在出现上述二种争议情形时处理模式并不统一。概括起来大概有以下三种：
第一种是按劳务关系处理，认为”只要达到法定退休年龄，劳动者与用人单位之间便不可能存在劳动关系，只能存在劳务合同关系。双方之间的争议按民事法律关系处理。劳动者依据《劳动法》等所提出的请求，不予支持”。在最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》出台之前，多地法院均采此种做法。
第二种是按照劳动关系进行处理，即认为虽已达退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，劳动合同未终止。依据在于《劳动合同法》第四十四条规定。广东省高级人民法院，广东省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于适用劳动争议调解仲裁法，劳动合同法若干问题的指导意见》第17条规定：用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》[(2010)行他字第10号]明确： “用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工人员，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
笔者认为，劳动者达到退休年龄如果可以享受养老保险待遇自不会存在本文的问题，在无法享受养老保险的情况下，用人单位如对此应承担过错责任，可认定其与劳动者之间仍成立劳动关系，承担各项劳动法上的义务。笔者认为，此时方是最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条发挥作用之时。这既可促使用人单位履行社会义务(试想，当用人单位处于必须解雇长期在本单位工作的劳动者之境地时，是选择解雇一个享受养老保险待遇，而无须支付任何经济补偿的劳动者，还是一个虽达退休年龄但无退休金可领取而必须支付经济补偿的员工呢?)，同时也可以避免不公平情形的出现，如劳动者曾在另一单位工作或无工作但未自行缴纳保险，达到退休年龄后到现单位工作，如认定劳动者与现单位之间的关系是劳动关系，则意味着现单位将为劳动者以前单位或劳动者自己的过错埋单。
综上，在社会保障制度完备的情形下，《劳动合同法》与实施条例的规定并无冲突。目前现实情形导致二者发生冲突，司法者应运用契约自由、责任自负等原则解决冲突，而不能机械适用法律。
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