发布时间：2014-05-12所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 论文摘要：尽管通过诉讼机制解决纠纷并非人类社会最早的或唯一的解决方式，但随着法治的发展，传统非诉讼思想受到冲击，媒体、法学界不断向民众灌输诉讼万能，诉讼全能主义已悄然形成。运用法律武器维护自己的权益成为一句时髦的口号。诉讼案件的上升被法学
论文摘要：尽管通过诉讼机制解决纠纷并非人类社会最早的或唯一的解决方式，但随着法治的发展，传统非诉讼思想受到冲击，媒体、法学界不断向民众灌输诉讼万能，诉讼全能主义已悄然形成。“运用法律武器维护自己的权益”成为一句时髦的口号。诉讼案件的上升被法学家视为权利意识的提高大肆宣扬。而非诉讼的纠纷解决被作为法治的反面教材受到批判。
一、中国语境下司法的局限性
中国的发展已经驶向快速通道，快速的城市化建设，快速的法治并轨，但并不能全面掩盖中国几千年的传统观念和行为，日渐加剧的利益关系失衡、结构失衡成为整体社会的共识。在如此的社会矛盾凸显期，国家治理方式也经历着深刻的历史转型，法治愈益成为社会治理机制的基本选择，人民群众对社会公平正义的要求越来越高，利益诉求和权益保障的愿望越来越迫切，并且越来越多地汇集到司法机关，期待通过司法渠道来解决。然而，实践中，由于司法内部自生性资源匮乏，司法并不能解决所有的社会纠纷，也无法将其功能发挥得淋漓尽致，司法显现出较大的局限性。尤其是现实中大量的涉法涉诉案件出现，在持续的涉诉信访高压面前，政策层面和实践层面都出现了“司法信访化”的趋势 ，司法更加苍白无力，更加虚弱。本文试图以司法的纠纷解决机制为视角，通过对司法局限的现状及成因进行分析，进而论证在中国现有权力语境下，司法能解决的问题是有限的，我们应该找寻出路，还原司法的真实面目，从而实现真正的法治。
司法的局限性指，司法权运作是有范围或边界的。也可以说司法是有限度的。司法限度的核心命题是司法能够解决的问题是有限的。对司法限度的准确把握，是解决我国司法实践诸多问题的切入口，如纠正法院在案件受理范围上的任意性，准确把握司法介入社会事务的程度。 当代中国，出于对法治社会的期盼，人们对法治功能的无限扩大，使司法的功能远远超出了它可以负担的程度。然而，司法无法也没有能力承受这种信任之重，至少在“洪水般的诉讼”面前苦不堪言，司法的局限性暴露无遗。
(一)功能的局限
从社会学角度看，司法的功能应该放在社会历史的大环境下考察，正如马克思指出的：“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想，相反地，法律该以社会为基础。”司法权作为政治国家的三大权能之一，其本质任务并不在于具体纠纷的解决，而在于阐释法律原则，引导法律规则和社会秩序的形成，但司法权这种深层甚至浅层的功能却无法单靠自己的能力实现，包括提倡并宣扬司法独立性的英美法系国家也不例外。
首先，法律调整的范围和作用是有限的。更重要的是实践中，不可避免会出现法与理之间的价值冲突。此种冲突，任何先进的法制国家都无法从立法上给予彻底解决，因为法律条文是有限的，而社会纠纷是无限的。而司法权的介入，有可能带来新的混乱。
其次，方兴未艾的司法体制改革实际上是社会加速法治化过程的表现，这一过程的走向虽然至今不十分明朗，但确有司法救济中心主义的倾向，其目的都是最大化的实现司法的功能。可遗憾的是无论中国司法改革何去何从，都不可能脱离政治为其设定的限度。 也不可能改变诉讼参加者的诉讼能力。
其三在中国特有的信访及维稳压力下，已逐步搭建起“强信访、弱司法”模式，使得信访从司法的体外进入体内，它所解决的问题比产生的问题还要多，也必将会对中国司法的运行产生极大的冲击。 甚至，有人认为2010年最高人民法院出台的《人民法院涉诉信访案件终结办法》所创立的涉法涉诉信访终结制度其实是把作出终结决定的那些机关当作终审级，在不经意间彻底改变了司法权的定位 ，它不仅没有从根本上彻底扭转当前司法的困境，反而使司法功能进一步缩限，司法更加步履艰难。
(二)资源局限
司法运用国家权力并以国家名义对纠纷作出解决,并以其严谨、规范程序作其保障，其结论的权威性、公正性自然不言而喻，百姓信赖、依靠诉讼。但当司法成为纠纷解决的第一道“防火墙”。当诉讼不是被作为纠纷解决的最终途径，而是被普遍作为第一选择之时，司法权被不当扩张，“诉讼爆炸”也就成为必然，其弊端也在人们的不情愿之中扩大化了。
西方国家的现代化实践表明，案件增长是经济增长的一个附带产品，在我国，诉讼发展高潮同样成为现代化过程中必经的一个阶段，且是一个长期存在的现象。自20世纪下半叶以来，大量的案件潮水般地涌进法院，法院成为解决纠纷的主要场所，据最高人民法院工作报告公布的数据，2009年各级人民法院收案总量105.5万件，2008年115.42件，2007年172.83件，其中2009年各级法院收案总量是1990年的收案总数的3.3倍，不论从能力上还是数量上早已超出审判职能、审判力量所能承载之重，不堪重负的局面始终无法摆脱。与此同时，近年来愈演愈烈的涉诉信访案件一直保持高位运行态势，对有限的司法资源提出了更为严峻的挑战。
(三)能力局限
尽管司法独立被认为是法治社会应普遍遵守的司法原则，但在中国现行的权力构架下，司法权只能从属于最高权力机关，必须服从于其他权力的调控，无论是在具体的制度设计上还是司法实践的运作中，司法权的附属性和工具性无庸置疑，与执政党、立法机关、行政机关甚至媒体相比，司法权处于弱势地位。而社会需求却是司法无法忽视的，即使是不合法的需求，一旦介入其它权力或是力量，司法是无力抗拒的。
同时还应当看到，在中国的乡土社会，由法律、政策、民情和历史性问题所交织的矛盾复杂体中，司法对于类似纠纷的解决能力极其有限。加之司法政策对社会效果的特别强调，社会稳定、群众是否满意、服务发展等外生于法律规范的情境性因素都可能成为司法过程的关键性因素。法官必须站在政治层面或是更高的价值层面进行利益权衡。这必然对司法的能力提出了更高的要求。
在中国的现实情形下，许多表面上涉及法律争讼的纠纷，其中往往牵扯政治和其他社会因素，也的确不是司法机关能够独立加以处理和解决的。我国法律调整范围和作用的有限，使司法机关的现实地位也使其还不完全具备独立判断的能力。 许多社会关系还依赖于行政性、政策性的规范加以调整。以涉诉信访案件为例，其实许多并不是司法机关的问题，只是矛盾最后到了司法机关，而变成了涉诉信访案件。比如，在我国城市化进程中，引发了拆迁和土地征用等纠纷，特别是违法、违规发放拆迁许可、拆迁补偿标准偏低、拆迁裁决程序不透明、裁决主体缺乏中立性等问题的存在，纠纷化解难度很大。再如，在推进城乡一体化进程中，农村中的土地承包、土地征用、宅基地划分，存在历史遗留问题，也都是导致诉讼案件发生的原因，这些纠纷往往涉及面广、调整利益复杂，和国家政策息息相关，司法能力无法妥当处理，诱发涉诉信访。此外，受国际、国内局势影响，民生诉求更趋强烈，经济发展问题或是一些简单纠纷转化为民生问题，而民生问题又会转化为社会稳定问题，司法没有最终解决问题的能力。
(四)权威局限
各级审判机关每年审理的案件数量越来越多，付出的精力越来越大，而审判之后的一些现象表明，审判不仅没有达到人们预期的目标，反而将司法推向众矢之地——司法权威一降再降，司法形象人人指责，司法尊严一败涂地。对司法不满的声音来自四面八方。为努力迎合国家和民众对司法的需求，人民法院从90年代末走上的“人民司法道路”并在近些年提出能动司法要求，力求在最大限度内化解各类纷争。但是事与愿为，司法所彰显的价值并没有得到公众普遍认同，近年来出现了杀法官、泼硫酸等恶性事件，网上相应出现一些负面舆论，都反映出问题的严重性。最高人民法院常务副院长沈德咏指出：“部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理，这是一种极其可怕的现象。”
二、司法局限的成因
在中国语境下，司法的局限性自有其成因。
(一)文化传统的缺失
文化作为人类内心深处的依归，直接决定着人们的认知和行为选择，发挥着远远比我们能够意识到的更大的作用。任何的制度建构与人类实践，包括法治制度体系建构与实践，都离不开文化的积淀。中国的文化传统以儒家、道家的“中庸和谐”为最高价值原则。在长期的儒家、道家教化下，中国古代统治者奉“礼治”为治国理念：一方面通过礼教道德教化百姓，使其安分守己;另一方面“出礼而入刑”，以“严刑峻法”镇压敢于反抗的民众。而中国民众则视青天大老爷为公平正义的化身。《论语》中，子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”诉讼被视为一种消极的社会现象，因为它偏离、扰乱了和谐的社会关系。因此“厌讼”心理一直主导着中国古代的各阶层。
近现代以来，虽然伴随着市场经济的发展，我们移植了西方法律制度，但是我们却无法凭空移植在西方孕育了几百年的法律文化。虽然我们在全面引进西方法律形式时，对自身传统法律思想采取的是全盘否定的方式，但是，传统还是自觉、不自觉地发挥着作用。人们的行为在有意识或潜意识地接受礼治的文化支配和影响。这就造成法律的不确定性及文化传统的断裂与迷失的困境。与此同时，纵观我们的法律学习史，我们学习法律思想的历程太短，特别是近现代以来，西方法律思想极其活跃，我们的认识和理解是非常不全面的。所以，过早的将适合于他国的法律原则和规范运用于我国的法治社会中，致使无法有效运作。理想化的法律思维无法根植于现实之中。 在支离破碎的传统根基之上，我们无法建构起法治的大厦，司法只能发挥其有限的功能。同时，由于缺少了文化理念的支撑与监督，缺少了成熟的市民社会基础，中国法治的进程注定充满坎坷荆棘。
(二)法治根基的缺失
费孝通先生在《乡土中国》中的《乡土本色》篇中指出的“从基层上看去，中国社会是乡土性的” 。中国几千年来停留在农业社会，是典型的礼治社会，具有浓厚的非理性思维特点。孔子总结说：“礼之所兴，众之所治也;礼之所废，众之所乱也。”而法律恰恰需要体现的是理性思维、理性价值，非理性必然会阻碍法治根基的奠定以及法治目标的实现。清末，中国进行了大规模的变法修律运动，由移植西方法律的术语、借用其概念、袭用其原则、熟习其学说，直到完全的西方化，这样一个法律改革的过程并不十分漫长。就法律制度本身来讲，从开始到结束，不过三十余年光景。与此前中国古代法几乎四千年的历史相比，这个转变的过程显得过于短促了。 虽然立法机关制定的关于司法的法律规范，建立了相当完整的司法体系，引进了大陆法系国家的司法体制，司法原则和司法理念，但它并不是对当时中国现实社会生活秩序和规则的归纳和确认，而是一种依据西方国家的司法文化设计成的司法理想。从其本质上看，这是两种制度价值及秩序上的冲突。在这一时期，从闭关锁国到旧的社会秩序崩溃，传统的价值体系从根本上动摇，西方社会的观念、制度随同其物质急速涌入中国这片古老的大地，中国面临着价值秩序的破碎与重构。
20世纪末，中国正式提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的历史任务，并把这一伟使命以国家根本大法的形式确定了下来。中国法学界亦开始尝试研究司法的理念。但研究似乎缺乏深度的思考，要么停留在西方现代司法理念，要么坚守着本土特色司法理念，司法理念始终处于流变、飘移的状态，司法工作仍然欠缺一个独有的、高度集中的核心价值理念，造成以适应现代社会潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化，相互冲突但共融于当代中国法律文化的整体结构中，显现出独特的二元特征。这一状况受到西方社会法学的质疑和批判，也引起中国法学界的广泛讨论。
(三)现行司法制度的缺憾
在我国，随着市场经济发展，人员流动，社会的陌生化，必然导致各种纠纷增加，而与之前社会相适应的传统的纠纷防范和解决机制必然部分失效，由此导致人们更多诉诸司法来解决纠纷。但不无遗憾的是：司法权力却越来越边缘化了，现行司法制度存在较大局限。主要表现在六个方面：一是法律体系不完善。一些新兴的领域缺乏必要的法律规范，现有的法律法规难以发挥有效的调整和规范作用，一旦这些领域发生纠纷，合法权益有可能难以通过司法途径得到保障。二是法律制度本身的有限性。由于法律制度本身所固有的原则性、滞后性和有限性，一些进入司法程序的纠纷自觉或不自觉地溢出了正常的司法程序，被转化为社会公共事件，加大了纠纷解决难度、解决成本，更严重的是这种趋势严重危及社会的安定有序。三是立法规则的滞后与自由裁量权泛滥。法官基于知识、经验、能力的差异，面对大量纠纷找不到规则而使用自由裁量权“制定”规则时，造成同案不同判的现象比比皆是。其结果是公众通过各种方式给予法官和裁判否定的评价，拒绝接受并将摒弃在社会价值体系之外，最终损害了司法权威。四是司法救济机制、模式单一。司法救济本来只是权利救济的重要实施机制，但似乎已变成唯一的实施机制。“人们并非把法律视为解决冲突的最好办法，实际上只是因为缺乏其他解决手段才导致了法律的增长。” 同时不论是否适合司法救济均采取相同模式予以救济。五是非诉讼解决机制缺乏应有的权威。非诉讼程序在程序设计、机构人员素质等方面，均存在诸多问题：非诉讼方式一般都未被作为必经程序;当事人对非诉讼程序的功能、程序和优点不够了解，难以利用;国家和社会对非诉讼程序投入不够等，都在很大程度上影响了非诉讼解决机制功能的发挥，也导致诉讼机制不堪负重。
(四)司法的社会效果评价机制缺陷
中国的司法承担着复杂而艰巨的任务：他们要公平公正的处理案件，还要对错综复杂的经济关系中的各类争议进行合理平衡，避免不稳定因素滋生;要制裁各种犯罪行为，还要对犯罪嫌疑人的基本权利给予适当的尊重;要面对目前仍无所不能的行政权力干预，还要确保自己的判决同执政原则和政治方向保持一致。 然而中国司法却没有得到公正的评价。
究其根本，当前社会效果评价机制的缺失。首先是评价标准的模糊性，对社会效果的衡量相对于法律效果来说显然更具有不确定性和相对主观性。现实中社会效果情况极其复杂，既有显性表现，也有隐性内容，社会及公众对司法也缺乏成熟而明确的期望和要求，往往以一些影响性案件作为标准来评判司法。这也影响着社会大众对司法的准确评价和认同。
三、找寻出路，还原司法
司法是有限度的，在当前的体制下，司法不能超越自己的权限侵入立法、行政和社会自治领域，只有充分认识并认真对待司法的限度，才能树立法治的观念，解除司法局限之困境，使法治的价值弘扬到最佳状态。
(一)传统文化与法治文明的协调统一
西方思维中法律的出现与其文明的出现几乎是同时的，它的渊源一直可以追溯到希腊、罗马文明及希伯来文明时期。伴随着市场经济的自然发展，这种“西方”的文明发展出独特的法律价值、概念和制度。中国几千年来停留在农业社会，具有浓厚的非理性思维特点。这种传统思维中确实存在着与西方思想不同的内容，它是现代法治的天敌。比如，只有礼治而无法治，讲究天理而不求法理。 究其根本，法律的概念和思维并不是中华文明的有机组成部分。也就是说法律不是一种思想现象，法律在思维中无存在的必要。 这种传统思想对我们的影响是巨大的。可以说我们对法治的追求完全是受西方传统法律思想的影响，在市场经济不够发达，还没有形成统一的大市场时，我们便迫不及待的全盘引进了西方法律制度。而法律形式与传统思想的重新统一又是一个非常复杂的问题，造成当前我们思维衔接上出现不少问题，也构成了我国法治发展的障碍。
事实上，中国传统文化强调中庸和谐，西方文化强调自由民主，二者之间并不存在不可逾越的鸿沟，相反还有着共同与互补之处。因此，对于司法化解社会矛盾纠纷的功能的探索，必须从中国的实际出发，以消除现代法治文明与传统文明的冲突、在文明传承中弘扬现代法治精神为着力点，培养符合中国社会的具体国情的法治意识、法律素养及法律精神。
(二)诉讼无能与诉讼全能观念的调和
尽管通过诉讼机制解决纠纷并非人类社会最早的或唯一的解决方式，但随着法治的发展，传统非诉讼思想受到冲击，媒体、法学界不断向民众灌输诉讼万能，诉讼全能主义已悄然形成。“运用法律武器维护自己的权益”成为一句时髦的口号。诉讼案件的上升被法学家视为权利意识的提高大肆宣扬。而非诉讼的纠纷解决被作为法治的反面教材受到批判。事实上并非所有的纠纷都需要通过法院解决，并非所有的纠纷都适合通过法院解决。并非所有通过法院解决的纠纷都能实现救济目的。也并非所有通过法院解决纠纷并非都是公正的。将诉讼全能主义无限扩张，导致现实生活中出现一种强调司法对社会生活进行全面干预的趋势，给不堪负重的司法雪上加霜。
西方传统文化的法治是由司法来推动和维系的，故司法权也被潜在的视为现代社会纠纷解决的权力中心或者是权力救济体系的中心，但在我国现有的权力语境下，一方面不切实际的将司法权无限扩大，另一方面将司法权威的降低及涉诉信访案件处理效果不佳完全归咎于司法自身显然是没能认识到当前司法所处的尴尬境地的根源。从中国古今往来行政、司法合一及强行政、弱司法及“厌颂”的传统特点来看，司法权并没有也无法超越任何一种公权力，司法万能的观念也没有根基，因此必须正视司法的有限性，将司法纳入正常轨道，还原司法的本来面目，才能破解司法的局限性，还原司法本来面目。
(三)能动司法与司法克制的调和
在大陆法系国家，人们讨论司法能动性问题主要基于20世纪社会发展进程日益加快，法典化成文法赶不上社会变化而出现的局限性，如果法官局限于用传统的逻辑机械法则去适用成文法律，可能导致裁判的不合时宜或者不公正。把司法从自动售货机式的机械适用法律的状态中解放出来，“法律人自身并不是被动的只是去诠释法律，执行法律，他完全具有能动性，去能动地改变法律。” 和“司法在某种意义上具有能动地发展法律的功能”的观念逐渐深入人心。 司法能动主义开始进入人们的视野。
可是，中国司法目前的现实却不太乐观。在我国，能动司法理念在最基础层面上所要解决的问题是克服法条主义思维所形成影响和局限。司法逐步意识到自己的有限性，比较注意采取“克制主义”立场。在一定时期内，使大部分甚至绝大部分可诉争议不进入司法评价，采取了“克制主义”的态度。而在司法方式上，马锡五审判方式的提倡以及“大调解”等工作的推进，则显示出较强的能动主义倾向。解决能动司法还是司法克制，是积极司法还是消极司法这一多年来不断争论的课题显得越来越紧迫。
司法应当具有一定的能动性，法官能动的行使审判权的结果是缩短现实与法律的距离。 但，司法能动主义必然应当受到严格限制。在法治国家前提下，中国司法的主流方向应是常态司法，司法的人民性应主要通过司法系统的制度创新来建构，这就要求我们避免对司法提出过重的“政治”与“社会”要求，尊重司法运作及其创新规律，理解司法解决社会矛盾的方法限度和能力限度，引导其他权力系统尊重、支持与配合司法促进社会和谐的功能的发挥;因此，司法必须恪守“边界”。在司法力所能及的范围内行使裁判权，怀着司法克制的理念谨慎地发挥司法能动性，是司法权威的必要保证。
(四)畅通非诉司法纠纷解决渠道
出于对法治社会的期望和信仰，绝大多数中国民众坚信“司法是正义的最后一道防线”，将纠纷交与司法处理。事实上，若大量的纠纷如无法被系统化的纠纷解决机制及时容纳和消解，非规范的渠道自会应运而生。使人们感到受歧视、压迫和非公正对待，从而使社会累积大量的怨恨和不满。为此，在正确认识司法解决纠纷有限性的基础上，“重构一套完善的法院外纠纷解决机制并使其与审判制度相辅相承，实乃兴邦济世的之道，其重要性绝不亚于审判制度的建设。”
虽然我国目前已经初步形成了以协商和解、调解、行政处理、仲裁、诉讼等多元化的纠纷解决方式，但并没有形成各种纠纷解决方式之间统一协调、良性互动、功能互补、程序衔接的有效机制。社会各界对非诉讼纠纷解决机制的优势与效用缺乏充分认识。多元化纠纷解决机制如同一个内部净化器，帮助社会祛除杂质，保持健康，永续发展，最大限度的避免国家的干预。多元化纠纷解决机制的存在和发展，是保护公民自由权利的表现，同时也可以促使公民自我管理，自觉参与纠纷的解决与推动法治的进程，同时共享法治带来的自由和民主权益。多元化纠纷解决机制的构建契合了经济、政治、社会变革的需求，其成功构建必将产生对社会秩序的重构功能。因此我们应该在总结多元化纠纷解决方式经验的基础上，尽快以法律、法规形式予以确立，使各类矛盾纠纷的解决有路径可走，有规则可循，并就构建多元化纠纷解决机制进行立法，使其与司法解决纠纷机制相互补充、相互协调，从而真正建立起能有效缓解司法局限的多元纠纷解决机制。
四、结语
我们必须充分的认识到司法在社会生活中作为一种重要的调整手段上的角色，同时也应看到司法在调整社会生活的范围、方式、效果以及实施等方面存在一定的局限性。只有意识到了司法的有限性，保持对司法有限性必要的认识并以这种认识为基础，把司法的这种调整机制与其他社会调整机制有机的结合起来，才能建立良好的社会秩序。
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