发布时间：2021-11-13所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 摘要：目前，我国多元化纠纷解决机制构建仍然集中在以人民调解为主导的调解领域，无法满足转型期社会纠纷解决需求。司法仲裁制度综合了裁判和仲裁的第三者居中裁判，以及调解的非约束性特征，能够适应复杂民事纠纷的解决需求。该制度起源且仅存在于美国民事司法制度之
摘要：目前，我国多元化纠纷解决机制构建仍然集中在以人民调解为主导的调解领域，无法满足转型期社会纠纷解决需求。司法仲裁制度综合了裁判和仲裁的第三者居中裁判，以及调解的非约束性特征，能够适应复杂民事纠纷的解决需求。该制度起源且仅存在于美国民事司法制度之中，受不同法院的司法环境背景以及社会环境的影响，其实践形态和制度有效性评价均不相同。从各州和联邦法院的施行情况来看，项目的参与路径、适用条件、仲裁员自治要求、重新审判门槛等均存在差异，不同地方的司法仲裁项目的有效性评价也各不相同。虽然，对美国司法仲裁制度的评价褒贬不一，争议颇多，但是司法仲裁的有效性可能取决于仲裁方案的结构或更大的法院案件管理背景及其运作的法律实践文化，因此其可移植性并不能被完全否定。
关键词：司法ADR;美国民事诉讼制度;司法仲裁;多元化纠纷解决
一、问题的提出
为贯彻“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，构建起分层递进、衔接配套的纠纷解决体系”重要思想，承担起社会治理责任，多元化纠纷解决机制的构建成为我国法院系统的核心工作之一①。从已有实践来看，该项工作的核心与重点放在以人民调解为主的调解领域。
但是，社会纠纷的日益多元化要求纠纷解决方式的多元化发展②，以调解为主的多元化纠纷解决机制或难满足我国社会纠纷解决需求。我国目前仍然处于社会转型期，民事纠纷的法律关系复杂、专业性较强，在不少当事人看来，人民调解员缺乏系统的法律知识，调解手段单一，未有足够的专业水平来理顺法律关系，直接导致当事人诉诸调解的积极性不高③。
针对复杂且专业性强的民事纠纷，司法仲裁制度综合了裁判和仲裁的第三者居中专业裁判，以及ADR程序的便宜、快速、低廉的特征，能够快速处理此类纠纷。该制度起源且仅存在于美国民事司法制度之中，曾经是联邦法院应用最为广泛的司法ADR①。然而，国内目前对司法仲裁制度的关注并不多，依据主题和关键词在知网检索后并未发现相关的公开发表论文，仅在部分学者的专著中可见到对司法仲裁制度的简明描述②，并无深入介绍和分析。美国作为司法仲裁制度的起源地，已有比较成熟的实践发展和广泛的理论讨论。司法仲裁在美国非诉讼解决机制中具有独特性，它是美国民事司法领域所特有的司法ADR制度，而且该程序在美国施行历史悠久并且得到多个研究机构关注，有较多的系统性的研究报告③。因此，本文拟利用美国现有研究资料对司法仲裁制度进行研究，以期获得对司法仲裁制度更为全面和深入的了解，从而考察制度移植的可行性。
二、司法仲裁制度概述
司法仲裁④是一种强制性、非约束性的替代争议解决方式(alternativedisputeresolution，ADR)，当事人必须在寻求法院依法重新审判之前接受仲裁⑤。司法仲裁的制度化推行最早可追溯到1952年，美国宾夕法尼亚州通过修订法案在州内普通法院推行司法仲裁⑥，随后该制度在美国各州和联邦法院得到了推广，并进一步通过联邦或州立法的形式成为美国联邦民事司法系统的组成部分。
司法仲裁制度同样是在美国现代法院改革与替代性纠纷解决运动的背景下产生的。在美国现代法院改革运动影响下，美国司法领域一改1938年《联邦民事规则》的“以案情为导向”的精神，向纠纷解决的非司法化方向发展。美国最高法院首席法官WarrenBurger认为诉讼系统的成本过高和延误，需要采取一些措施，将案件从法院分流出来，减少案件积压，并提供其他更有效的方式来提供司法救助⑦。Sander教授提出，未来的法院可以成为一个纠纷解决中心，为法律纠纷的解决提供一系列选择⑧。这样的法院大厅导向数个不同的房间，这些房间被标示为筛选员、调解、仲裁、事实调查、渎职审查小组、高级法院、监察员等，纠纷当事人将首先通过筛选员进行登记，然后由筛选员指导当事人进入最适合起案件类型的程序⑨。这种观念的变化源于这样一种观点，即对抗性的争端解决模式可能不适合于解决小额纠纷，调解和仲裁将更好地满足小额索赔诉讼人的需求①。
通常情况下，施行司法仲裁项目的法院会依据立法或者法院规则，将符合一定条件的民事诉讼案件转入仲裁程序，由一名或三名由当地从业律师担任的仲裁员对案件进行仲裁听证并作出裁决，如果当事人对于裁决不满可在一定期限内申请重新审判，该案件将被当作从未进行过仲裁一样重回诉讼日程表上等待法院审判，否则裁决生效，同审判判决具备同等效力，此外，这类项目中通常会设计一定的抑制重新审判的机制，以实现项目的效率目标。
对于司法仲裁制度在美国民事诉讼司法系统之下应当承担什么样的功能，目前存在三种态度：司法系统补充说、审前管理说和替代诉讼说。司法系统补充说认为，法院的司法仲裁项目是解决法院能力不足的方法，应且只应是补充司法系统的一种选择，总有纠纷是需要依赖诉讼程序来解决的②。审前管理说，在认同司法仲裁是司法系统的补足的基础上，进一步认为司法仲裁是民事案件审前管理方法的一种③，是审前会议制度的革新④或两阶段证据开示机制⑤的一种。替代诉讼说认为司法仲裁应当尽量替代诉讼，促进和解或者当事人接受裁决⑥。其中，司法系统补充说为美国主流意见。
三、司法仲裁程序构成及技术考量
司法仲裁程序是美国法院将仲裁程序纳入其ADR服务范畴的一种尝试，虽然已经在美国联邦和州层面得到了制度化的发展，但是，不同法院的司法仲裁程序构成和程序技术并不完全相同，其背后各自有其考量依据。
(一)参与路径：当事人自愿与法院强制
司法仲裁项目的强制性和非约束性被普遍认为是其区别于传统合意仲裁的根本特征⑦，然而，美国现行司法仲裁程序既有可能是当事人自愿参与的也可能是被强制参与的。
在强制参与的司法仲裁中，当事人的案件如果符合法定条件(标的物和金额限制)，当事人必须进行仲裁，而且在进行仲裁之前，通常禁止进行司法审判。强制被认为有以下优势：减少司法系统的案件积压，当事人如果符合资格条件，就必须进行仲裁;减少司法系统中的诉讼拖延，仲裁程序的分流减少了进入审判的案件;仲裁听证会后，不满的争议者可以选择陪审团审判，当事人的诉权并未被剥夺①。
对于自愿参与的司法仲裁，当事人可以自由选择而非被强制参与。但是，这样的设计被认为规避了实施司法仲裁的目的，积案只能略微减少，诉讼的迟延可能会继续，而且无论自愿参与项目的人有多少，事实和维持司法仲裁的行政费用仍然存在②。
亚利桑那州的一项问卷调查显示，在有案件仲裁经验的律师中，几乎有三分之二(64%)的律师认为，高级法院应继续强制进行司法仲裁③。但是，在1997年举行的国会听证会上，布洛克·霍恩比法官指出在10个被授权强制仲裁的联邦地区中，有5个地区要么放弃了强制仲裁，要么将其作为一种自愿程序，要么很少使用，而在被授权将案件提交仲裁的地区中，有几个地区在当事人同意的情况下也很少使用，因而建议国会不要要求所有联邦地区法院进行强制性仲裁，而是考虑在联邦法院扩大自愿的法院附属仲裁方案或调解方案④。同时，加州的司法仲裁项目在自愿参与的情况下，仍然可以有效缓解法院积案。
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事实上，大部分司法仲裁项目中，涉及金额大于需要仲裁的索赔，当事人可以约定同意进入司法仲裁⑤，但是难以说司法仲裁项目是排斥当事人自愿参与的。即使部分司法仲裁项目缺乏类似的规定，大部分司法仲裁项目的管辖条件多是基于当事人的索赔金额决定的，这在某种程度上，实际上是由当事人而非法院决定案件是否参与司法仲裁项目的⑥。这一自愿性特征，在允许当事人自行评估案件争议金额的司法仲裁项目中表现最为显著。
(二)适用条件
如前所述，通常情况下，只有符合某些要求的案件才会移送仲裁。大部分司法仲裁项目采用两个标准来确定是否可以将争议提交仲裁：争议的主题事项;所寻求的补救办法。因为这些限制会影响到仲裁案件量的规模和复杂程度，以及律师对于司法仲裁项目的反应⑦。
1.案件类型
几乎所有的司法仲裁项目都会将某些类别的案件从其管辖中排除，常见有以下几种：集体诉讼;衡平法、禁令或宣告性救济的诉求;家庭法问题，如离婚、收养等;遗嘱认证或被继承人遗产的管理;涉及房地产的诉讼。这些案件多被认为是过于复杂不应列入司法仲裁项目管辖之内①。如，在衡平救济需要赋予仲裁员相应的衡平救济管辖权以及随之而来的必要权利，但是这与司法仲裁的基本目的——为快速解决相对较小、不复杂的索赔提供一个平台——不一致②。也有一些司法仲裁项目则是采取限定特定类型的案件才能进入项目的方式，例如，内华达州和新泽西州的机动车损害索赔以及越来越多的州的医疗事故索赔③。
2.争议金额
大多数司法仲裁项目仅限于低于特定金额的金钱损害诉讼④。研究者们认为项目的管辖限额越高，可从审判日程表上分流的案件比例就越大，减少日程表上拥挤情况的可能性就越大⑤。然而，司法仲裁项目的性质决定其主要针对的是中小额简单案件，如果上限设定过高，占据法院系统的大部分案件都是相对较小的纠纷，也不太可能对法院积案产生重大影响。事实上，在某个范围内，该方案的效率可能会受到影响，因为与成功裁决可能取得的收益相比，上诉的经济风险会下降⑥。由于面临更多的金钱风险，人们通常更愿意在程序上花钱，如果他们得到不公正的裁决，抑制上诉的措施不太可能阻止他们上诉⑦。因而，一个适合当地经济生活水平的金额是一个理想的平衡点，它可以确保该计划包含足够的案件，以有效地减少法院的拥挤程度，同时允许由传统的法院系统处理涉及更多资金的案件⑧。
不可否认，按争议金额和案件内容来确定仲裁管辖是解决这些争议的一种有效的行政管理方法。但是，由于有些争议符合仲裁的管辖标准，但在其他方面又不合适仲裁，这些争议应该可以不受阻碍地诉诸法院。例如，在涉及重大公共利益和需要考虑公共政策的情况下，仲裁是不合适的。同样，仲裁也不适合解决涉及新的法律问题的争议，因为在这些争议中，新的法律问题会引起宪法上的分歧。这类纠纷需要进行更深入的司法调查，不应该在提交法院之前就必须通过仲裁来解决。允许这类案件绕过仲裁的方法可能是允许律师申请"特殊情况"，以保证放弃仲裁的要求①。
(三)仲裁员
根据2011年康涅狄格州针对民事仲裁参与者的一项调查来看，仲裁项目的成功在很大程度上取决于仲裁员的有效性(effectiveness)上②，因而什么样的人担任仲裁员以及案件如何分配给仲裁员在相当程度上决定了司法仲裁项目的成功与否。
1.资质
仲裁员在司法仲裁制度中是法院的代理人，他们履行职能的方式，以及支持其咨询判断的思维质量，会对案件的结果产生实际影响。如果他们主持的诉讼程序草率、不尊重他人，就会损害整个司法程序的公信力③。因此，担任仲裁员的人必须具备良好的资质。
如果司法仲裁的目标是近似于司法判决的话，律师才是作出裁决的适当人选15。因此，大部分法院的司法仲裁项目要求仲裁员为本地律协的成员，并且具备一定时间的执业经历，从而来保证其对司法审判具备一定程度的认识。有批评者指出律师仲裁员“过度参与所审理的案件，没有能力处理其领域以外的案件，普遍缺乏公共利益意识④;仲裁员身份的临时性，导致潜在利益冲突害怕在角色颠倒时遭到报复⑤;作出适当裁决需要相应的司法培训⑥”。虽然有些人认为这些缺陷将随着时间的推移而得到纠正，但另一些人则警告说，支付给仲裁员的费用很低，一旦律师协会的热情消失，就会使有技能和有经验的律师望而却步，从而加剧这一问题⑦。
大多数司法仲裁项目确实没有针对律师的专业领域知识对其可能仲裁的案件进行分配，但是就上述批评来说，亚利桑那州高等法院强制仲裁委员会持不同意见，认为过多的资质要求，如专业领域知识的要求，可能会得不偿失，而且会增加因被认为有偏见而产生冲突或被当事人罢免的仲裁员人数，其试图通过限制仲裁员作出处分性动议的权利、放宽可接受证据的标准等方式进行弥补⑧。
大部分州的司法仲裁项目中并不包含对仲裁员的培训要求，仅有少部分州要求对仲裁员进行各种形式的培训，如佛罗里达州、乔治亚州采取了六小时课堂培训的方式①，伊利诺伊州则通过视频培训的方式②等。美国学者对于仲裁员是否应当接受培训，也并未达成一致意见。支持者认为，仲裁员的能力、表现和公正性可能是决定司法仲裁项目有效性的关键因素③。因此，仲裁员应接受关于司法仲裁机制的培训，以及关于保护各方权利和程序完整性所需的正当程序保障措施的培训④。提高仲裁员的资格，并规定对他们进行初步培训，将有助于确保司法仲裁项目的质量⑤。
2.选定与组成
各司法仲裁项目选择仲裁员的方法大不相同，但是都有一份有资格担任仲裁员的人员名单，都允许当事人选择参与遴选过程，可能是通过共同商定一名仲裁员，也可能是从合格仲裁员名单中“罢免”的权利。
对于是否应当依据担任仲裁员的从业律师的从业领域和专业知识分配案件这一问题存在着较多分歧。亚利桑那州的一项调查显示，71%的律师认为应根据案件涉及的主要内容的专业知识来指定仲裁员⑥。大部分支持者，也从这一角度出发，认为根据仲裁员专业知识来分配仲裁案件，将向参与仲裁的各方提供一种确信，即仲裁员完全有资格处理该案31。但是，特定案件的仲裁员可供选择范围将因此大大缩小，对此亚利桑那州高等法院强制仲裁委员会提出了担忧。
(四)重新审判
重新审判，意味着案件像之前从未被审理过一样得到重新审理⑦。在司法仲裁的程序背景下，重新审判程序中，案件已被仲裁的事实、仲裁听证的实质内容、仲裁员的决定不能作为证据提供。重新审判是司法仲裁区别于传统仲裁的最根本的程序特征之一，就目前已有的研究来说，对重新审判制度的讨论主要集中在其背后的法律意义、制裁措施等内容，如下所述。
1.法律意义
重新审判机制的设计与美国司法系统背后的普通法传统、现代法律理念密不可分，围绕着陪审团审判权利、正当程序原则、平等保护原则、三权分立中的裁判权的非法代理等问题，不断有诉讼对司法仲裁制度的合宪性、合法性提出挑战，但是重新审判机制的存在确保了诉讼当事人有某种"足够不受限制的机会获得新的审判"①，使得这些诉讼大部分以法院判定项目合宪而结案。因此，重新审判机制是司法仲裁程序合法性和合宪性的重要保障。
除此之外，在美国民事诉讼程序当中，“现代上诉权的主要功能是防止司法不公②”。鉴于司法仲裁程序中，仲裁员的专业知识(针对特定纠纷领域的专业知识)往往不足，而且缺乏对仲裁员的培训，仲裁员的这些特质与仲裁程序的公正性又悉悉相关，因而司法仲裁项目必须为当事人提供上诉的机会，从而避免不正义的裁决被强加在当事人之上。
2.抑制(disincentive)措施
除了少数的联邦法院的司法仲裁项目，大部分司法仲裁项目中都设计了一定的抑制上诉的措施，如费用制裁、善意参与、对仲裁书面调查结果的承认等等，其中费用制裁最为常见。主流观点认为，一个成功的仲裁方案将抑制错误的或不可能改变诉讼结果的上诉，同时允许当事人在有充分理由时对裁决提出上诉，即满足其效率要求的同时确保当事人的陪审团审判权利得以保障31。
(1)金钱制裁
就美国目前的司法仲裁制度而言，为了抑制当事人滋扰性质的、无价值的上诉，应用最普遍的抑制措施是金钱制裁，这一措施同时也是美国司法仲裁项目合宪性诉讼中被讨论最多的问题之一。金钱制裁需要衡量的关键问题是，可以合法地对由陪审团审判的上诉权施加多少限制，这种限制必须足以使该程序能够实现其目的，而不违反国家宪法对陪审团审判的保障。
诉讼中最常见的有三种制裁方式：“①上诉人为其上诉支付申请费;②上诉人支付最初审理该事项的费用;③上诉人支付其对手的法庭费用20”。美国的司法仲裁项目多是在败诉制裁的基础上，采取后两种方式，即仲裁费用的承担和费用转嫁。其中仲裁费用的承担这一制裁方式被认为可以在组织轻率的上诉的同时不会不适当的惩罚有真实诉讼理由的当事人，因为当事人在之前程序中所花费的时间和金钱已足够构成和解的压力③。但是，也有部分研究者认为这样的制裁方式对当事人来说负担过小，不足以抑制上诉，而应要求当事方支付包括律师费在内的全部诉讼费用，并以上诉方未能从上诉中获得实质性利益为条件④。然而，反对者认为费用转移将司法仲裁的重点从法院附加的和解手段转变为审判的替代手段，无视其旨在于诉讼程序的早期非正式地解决案件这一事实。Bernstein教授认为，费用转移并没有增加诉诸司法的机会，事实上可能会减少贫穷和不愿承担风险的当事人诉诸司法的机会，而这些当事人恰恰是此类项目旨在帮助的对象⑤。而且，对于法院来说，由于大多数案件在审判前就已和解结案，费用转移条款可能无法显著降低进入审判程序的低比例案件⑥。对于当事人来说，允许律师费用的追回则为可能导致当事人因惧怕仲裁不能结案，在仲裁听证中保留证据或论据以确保赢得诉讼①。
(2)善意参与
伊利诺伊州和内华达州是为数不多在司法仲裁项目中采纳善意参与规则的典型代表。就伊利诺伊州经验来看，自采纳该原则后，出现了大量的附属诉讼，涉及善意参与的评价标准以及对恶意参与制裁，严重损害了伊利诺伊州司法仲裁项目为当事人提供快速裁决和替代冗长诉讼的主张②。但是，内华达州对进入司法仲裁的案件的高效处置却被认为是可以归功于本州善意参与和抑制措施的③。
同时，善意参与标准被批评为本质上是模糊不清的、难以一致执行④。例如，伊利诺伊州最高法院规则第91(b)条要求各方当事人以诚意和有意义的方式“参加听证会”⑤。伊利诺伊州法院对这一规则的解释是：首先，须要参与仲裁听证会⑥;其次，当事人须在仲裁听证中达到在进行审判时预期达到的对抗性标准，仅仅盘问证人和提出论据以反驳原告的案件远不足以达到这一标准⑦。与此同时，内华达州仲裁规则第22条要求当事人在“仲裁程序期间”真诚地起诉或辩护⑧。当事人进行仲裁发现的程度、当事人是否亲自出席仲裁听证会、保险公司是否经常不顾个案的事实和情况而提出重新审理的请求，以及当事人在寻求重新审理后是否改变了诉讼策略或战略，这些都是内华达州法院在处理当事人是否善意参与的问题时考虑的⑨。
模糊的善意参与标准促使法院更多关注当事人的主观善意，对仲裁听证进行深入调查，而这需要在审判法庭前进行听证并允许对法庭的决定进行上诉，这与项目的效率目标也严重相背⑩。此外，对诉讼当事人自主权的适当尊重要求律师能够选择他们在仲裁听证会上提出的内容，而不必担心他们会因恶意参与而受到制裁，而模糊的善意参与标准则使得诉讼自主权得到了极大地限制
(3)仲裁书面调查结果的承认
在联邦以及大部分州法院的司法仲裁项目中，仲裁听证坚持的是无伤害仲裁(noprejudicearbitra⁃tion)原则，除非在当事人特别要求且愿意承担相应费用情况下，听证会在原则上是不留取任何记录，同时仲裁员、仲裁庭审记录是不可作为证据进入重新审判程序的，但是内华达州是个例外。内华达州在其1999年的司法仲裁项目改革中，允许仲裁员的书面调查结果在重新审判过程中得到承认②。
针对这一制裁，反对者担心如果接受仲裁员的结论，陪审团就会简单地重申仲裁的结果，从而取消了陪审团发现事实的责任，而且仲裁程序的成本会因此得到当事人的重视而升高8。一些游说者认为，接受仲裁员的书面结论直接与重新审判的定义相冲突，而且这些结论会不公平地使陪审团对当事人产生偏见8。显然内华达州的立法者在考虑这一改革措施时已经预见了可能的违宪挑战，因而规定了强制性的陪审团指令，“禁止仲裁员作证或被传讯，并禁止提供与仲裁有关的任何其他证据③”，并着重强调“不得因为这些结论是由仲裁员作出的而给予它们不应有的重视，也不得用仲裁员的结论来代替独立判断④”。内华达州最高法院持类似态度，认为仲裁员的书面结论是“单纯的证据”，陪审团可以接受或拒绝⑤。
但是，仍有反对者认为，陪审员通常不会过度依赖书面调整结果，导致当事人更可能申请重新审判，承认书面调查结果弊大于利，应当考虑废除这一规定，转而加强善意参与等要求⑥。
从上述讨论中不难看出，对于司法仲裁项目背后的衡量与考虑离不开效率和公正的平衡，这是司法仲裁制度目标的要求，也是纠纷解决的必然要求。此外，我们也不应忽略，司法仲裁项目中各个机制的设计之间是相互影响的，其中各个节点的契合度进而会影响司法仲裁项的有效性。例如，在马里科帕县的司法仲裁项目中，仲裁员的资质要求不高且缺乏培训，仲裁裁决的质量就无法保证，当事人及其律师对裁决的信任度或可降低，甚至获得不正义裁决的可能性增大，这时如果项目设计中的制裁措施较为严格，当事人上诉的负担过大，可能会被实质剥夺了其诉诸于陪审团审判的权利，也就是说项目以牺牲公正的结果而换取了效率⑦。——论文作者：
SCI SSCI AHCI