发布时间：2021-07-10所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 【内容摘要】 基于抗诉的法律监督性质，我国刑事诉讼法未规定检察机关为被告人利益提起抗诉，即使抗诉客观上有利于被告人，目的也是为了保证法律的正确实施，不受上诉不加刑规定的限制。检察官上诉(抗诉)是否适用上诉不加刑原则，有日、德不同模式。在日本，
【内容摘要】 基于抗诉的法律监督性质，我国刑事诉讼法未规定检察机关为被告人利益提起抗诉，即使抗诉客观上有利于被告人，目的也是为了保证法律的正确实施，不受上诉不加刑规定的限制。检察官上诉(抗诉)是否适用上诉不加刑原则，有日、德不同模式。在日本，检察官作为公共利益的代表人，负有请求正当适用法律的职责;上诉不加刑原则的适用前提，是被告人上诉或者辩方其他主体为了被告人利益上诉，检察官上诉即使客观上有利于被告人，也不属于“为被告人利益提出的上诉”，上诉审法院改判不受限制。德国刑事诉讼法典则规定，检察官得为被告人利益上诉;仅由被告人，或者为了其利益由检察院或者其法定代理人提起上诉的，对于行为法律后果的刑罚种类及刑度上，不允许作不利于被告人的变更。我国与日本模式相同，是否改采德国模式，应由立法机关决定。
【关键词】 上诉不加刑 抗诉 法律监督 为被告人利益抗诉 客观上有利于被告人
【基本案情】2019年6月5日18时许，某央企纪检干部余金平与朋友王某等四人前往北京市海淀区五棵松附近聚餐，期间喝了四两左右42度白酒。20时30分左右聚餐结束，余金平步行离开，21时2分39秒，到达单位。21时4分35秒，余金平驾驶小客车驶离单位停车场。
21时28分37秒，余金平驾车由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处，在行车道内持续向右偏离并进入人行道，车辆右前方撞击被害人宋某，致宋某身体腾空砸向车辆前机器盖和前挡风玻璃，后再次腾空并向右前方连续翻滚直至落地，致宋某当场因颅脑损伤合并创伤性休克死亡。后余金平驾车撞击道路右侧护墙，校正行车方向回归行车道，未停车并驶离现场。
21时33分30秒，余金平驾车进入其居住地北京市门头沟区某小区地下车库。21时33分53秒，余金平停车熄火并绕车查看车身，发现车辆右前部损坏严重，右前门附近有斑状血迹。21时34分27秒，余金平返回驾驶室，取出毛巾并擦拭车身血迹。21时35分25秒，余金平擦拭车身完毕，携带毛巾走出地下车库，并将毛巾抛弃至地库出口通道右侧墙上。21时36分50秒，余金平离开小区步行前往现场。到现场以后发现有围观人群，听有人议论说撞死人后离开现场。
6月6日0时55分40秒，余金平进入某足疗店，期间其妻打电话没敢接，并直接关机。4时左右，余金平打开手机，接到其妻电话。其妻告诉他昨天夜里警察来家里找他，说他撞死一个人。其妻劝他自首，他感觉自己也跑不掉了，于是前往北京市公安局门头沟分局交通支队投案。5时30分，余金平接受呼气式酒精检测，血液酒精浓度为8.6毫克/100毫升。6时12分，余金平接受血液酒精检验，但未检出酒精。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，余金平发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。当日，余金平被北京市公安局门头沟分局刑事拘留。6月17日，余金平的家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。6月18日，余金平被逮捕，7月23日被北京市门头沟区人民检察院取保候审。
8月2日，北京市门头沟区人民检察院以京门检一部刑诉(2019)115号起诉书指控余金平犯交通肇事罪，向北京市门头沟区人民法院提起公诉。检察机关认为余金平具有自首情节，认罪认罚，赔偿被害人家属并获得谅解，提出有期徒刑3年、缓刑4年的量刑建议。余金平在辩护人的见证下签署了具结书。
8月13日，北京市门头沟区人民法院公开开庭审理了本案。〔1〕一审法院认为，被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此公诉机关建议判处缓刑的量刑建议不予采纳。鉴于余金平自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法减轻处罚;其系初犯，案发后其家属积极赔偿被害人家属经济损失，得到被害人家属谅解，可酌情从轻处罚。遂判决被告人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑2年。〔2〕
一审宣判后，余金平上诉请求改判适用缓刑，检察机关以未采纳量刑建议为由提出抗诉。北京市第一中级人民法院经开庭审理，判决如下：(1)驳回北京市门头沟区人民检察院的抗诉及余金平的上诉;(2)撤销北京市门头沟区人民法院(2019)京0109刑初138号刑事判决;(3)上诉人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑3年6个月。
【裁判要旨】
北京市第一中级人民法院认为，上诉人余金平违反交通运输管理法规，驾驶机动车发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪。余金平因在交通运输肇事后逃逸，依法应对其在3年以上7年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚。鉴于余金平在发生本次交通事故前饮酒，属酒后驾驶机动车辆，据此应对其酌予从重处罚。其在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚。原审人民法院根据余金平犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定余金平犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但认定余金平的行为构成自首并据此对其减轻处罚，以及认定余金平酒后驾驶机动车却并未据此对其从重处罚不当，一并予以纠正。〔3〕
一、问题的提出
余金平交通肇事案一审、二审引发自首与认罪认罚认定、量刑建议的法律效力、上诉不加刑原则的适用等实体法与程序法诸多争议，特别是引起了空前的网络热议。〔4〕关于是否构成自首与认罪认罚，可以通过一审、二审判决书等材料了解案情，在回归案件事实与证据，本诸立法与结合理论的基础上，深入地开展分析与研判。〔5〕至于量刑建议的法律效力，已为立法所明确，理论上也有通说。〔6〕本案最大的争议是，在检察机关提出有利于被告人的抗诉的情况下，二审加重原判刑罚的判决是否违反上诉不加刑原则。
余金平案二审改判加刑，引发了关于抗诉的效力，以及是否适用上诉不加刑原则的热烈讨论。一种观点认为，根据《刑事诉讼法》第237条第2款“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”的规定，本案二审改判加刑合法，并未违反第237条第1款所规定的上诉不加刑原则。〔7〕另一种观点认为，本案抗诉与上诉具有同向性，即均为被告人利益求轻，二审改判加刑无视抗诉意旨，违背“禁止不利益变更原则”，违反上诉不加刑原则。〔8〕
判断余金平案二审判决是否违反上诉不加刑原则，不能为表象所惑或凭借感性判断，也不能生搬硬套某一国的规则，而需要从本国法律规定与本土理论出发，结合域外不同立法与理论进行分析。当今世界各国，为了保障被告人的上诉权利，解除被告人上诉的顾虑，都规定了上诉不加刑原则。即仅被告人一方提出上诉，二审不得加重刑罚。而对于检察官上诉(我国称为“抗诉”)，基于法律效力的不同规定，二审可否加刑则存在不同模式。依据日本模式，上诉不加刑原则的适用前提，是被告人上诉或者为了被告人利益上诉(提起主体为被告人的法定代理人、保佐人、原审的代理人、辩护人等)。而作为公共利益代表人的检察官，负有请求正当适用法律的职责，其上诉即使客观上有利于被告人，也不属于“为被告人利益提出的上诉”，上诉审法院改判不受上诉不加刑原则的限制。〔9〕依据德国模式，德国《刑事诉讼法》第331条明确规定“禁止不利变更”原则，检察官得为被告人利益上诉;仅由被告人，或者为了其利益由检察院或者其法定代理人提起上诉的，对于行为法律后果的刑罚种类及刑度上，不允许作不利于被告人的变更。〔10〕因此，对于检察官上诉是否可以加刑，国际上存在不同的诉讼法理与程序规则。
余金平案二审判决引发争议，表明中国刑事诉讼制度发展面临守正与革新的冲突。本案二审判决是守正，是对法律的“忠实”遵守，并不违反现行法中的上诉不加刑原则，在域外也有立法例，且符合中国传统诉讼法理，也与现代多元诉讼法理契合。而该判决之所以引发质疑，源于检察机关抗诉意旨与被告人上诉请求存在竞合，二审法院在否定抗诉的同时，加重了上诉人的原判刑罚，从而产生某种违和感与情感认知困难。笔者认为，回应余金平案二审改判是否违反上诉不加刑原则的疑问，应根据现行法律，并结合诉讼法理，进而作出理性判断。
二、上诉不加刑原则的立法解读
判断余金平案二审判决是否违反法定的上诉不加刑原则，需要追根溯源，寻求立法原意及其理论根据。
(一)立法规定
新中国成立后，在刑事诉讼法的起草过程中，围绕是否规定上诉不加刑原则及如何规定，有过激烈讨论，一直存在争议。《中华人民共和国刑事诉讼法草案(1957年5月18日草稿)》第269条规定了上诉不加刑原则，即“对于为被告人的利益而上诉的案件，第二审人民法院不能加重被告人的刑罚，也不能因判刑太轻而撤销原判决发回重审。同一案件人民检察院已经提出不利于被告人的抗议或者自诉人已经上诉的，应当不受前款规定的限制。(附注：有人主张：对原审适用法律条文错误、认定犯罪性质错误的，上诉审可以加重刑罚。)”其后的草稿对此不断修改。至1963年3月13日四稿、4月1日五稿、4月10日六稿，则不再规定上诉不加刑原则。〔11〕
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1979年首部《刑事诉讼法》最终确立了中国式上诉不加刑原则。该法第137条第1款规定，“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”;第2款规定，“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”。由此，立法确立了上诉不加刑原则及其除外规则。
首先，第137条第1款规定的是各国刑事诉讼中上诉不加刑原则的共性内容，即仅被告人上诉及辩方其他主体为被告人利益提起上诉，二审不得加刑。其中，为被告人利益提起上诉的主体即被告人的法定代理人、辩护人、近亲属。域外立法对此多有明确规定。如法国《刑事诉讼法》第515条第2款规定，上诉法院不得仅仅因为被告人、应负民事责任的人、民事当事人或保险人提起上诉，或者其中一人提出上诉，即加重对上诉人的处罚。再如意大利《刑事诉讼法》第597条第3款规定，当上诉仅由被告人提出时，法官不得科处在刑种或刑度上更为严厉的刑罚，不得适用新的或更为严厉的保安处分。
其次，第137条第2款则确立了控方主体抗诉(上诉)的情况下，即检察机关提出抗诉及自诉人提出上诉的，上诉不加刑原则不再适用的除外规则。法国与意大利刑事诉讼法典则规定了检察官上诉的情况下，法院可以作出维持、不利于或者有利于被告人的刑罚。法国《刑事诉讼法》第515条第1款规定，就检察院提出的上诉，上诉法院可以或者确认原判，或者向有利于或不利于被告人的方向，撤销原判之全部或一部分。意大利《刑事诉讼法》第597条第2款规定，当提出上诉的人是公诉人时，(1)如果上诉涉及的是处罚判决，法官可以在一审法官的权限范围内对行为基于更为严重的法律定性，改变刑罚种类，增加刑罚的量，撤销优惠措施，在必要时适用保安处分，并且采取法律规定或者允许的任何其他处置;(2)如果上诉涉及的是开释判决，法官可以宣告有罪判决并决定采用第一项列举的处置，或者基于与一审判决所列举的原因不同的其他原因宣告开释;(3)如果法官同意一审判决，在法律规定的情况下，他可以适用、变更或者排除附加刑和保安处分。
不过，与我国《刑事诉讼法》第237条第1款规定被告人上诉不加刑原则在先，第2款继而规定检察机关抗诉与自诉人上诉不受限制不同，法国、意大利刑事诉讼法典则先规定检察官上诉的情况下，法院可以作出维持、不利于或者有利于被告人的刑罚，〔12〕其后再规定仅被告人上诉不得加刑。〔13〕相较而言，在立法技术上，法国、意大利刑事诉讼法典似更为优越，因为绝不会产生检察官上诉适用不加刑原则的解读空间。而我国上诉不加刑原则加除外规则的立法模式，则招致出现如余金平案中检察机关抗诉亦可能适用不加刑原则的所谓学理解释。当然，这未必源于立法技术的原因，或是解释者曲解所致。
1979年《刑事诉讼法》制定至今，对于上诉不加刑原则条款，仅于2012年修改刑事诉讼法时修正一次，即于第1款增加“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的规定。而第1款增加的这一规定，在检察机关提出抗诉或者自诉人提出上诉的情况下，同样不适用。
(二)立法解读
我国是成文法国家，对法律条文的解释，首要者，应当坚持严格的文义解释法。因此，对上诉不加刑原则条款的理解，需要从文本出发，结合中国诉讼法理进行。
根据《刑事诉讼法》第237条第1款的规定，在仅被告人一方上诉时，适用上诉不加刑原则，这是明白无误的。那么，如何理解第237条第2款抗诉不受限的规定?我们首先需要确定“抗诉”的内涵与外延。《刑事诉讼法》第228条规定，“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉”。第一审的判决、裁定“确有错误”存在两种情形，既包括检察机关认为有罪判无罪、重罪判轻罪或者量刑畸轻的情形，也包括检察机关认为无罪判有罪、轻罪判重罪或者量刑畸重的情形。即检察机关提出抗诉，应当涵盖客观上不利于被告人与有利于被告人的所有情形。
《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《高检规则》)作出了与上述解读一致的规定。《高检规则》第584条规定：“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定具有下列情形之一的，应当提出抗诉：(1)认定的事实确有错误或者据以定罪量刑的证据不确实、不充分的;(2)有确实、充分证据证明有罪判无罪，或者无罪判有罪的;(3)重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的;(4)认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响的;(5)免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑等错误的;(6)人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。”其中，“重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的”，都在检察机关抗诉的范围内。可见，《高检规则》既未对抗诉作出类似“为公共利益抗诉”与“为被告人利益抗诉”的区分，也未对客观上“不利于被告人的抗诉”与“有利于被告人的抗诉”作出不同法律效力的区分。既然《刑事诉讼法》第237条第2款作出抗诉不受限的规定，无疑应当涵盖所有抗诉情形，即检察机关抗诉的情况下，二审不受不得加重刑罚规定的限制。
基于角色认知与职能立场的差异，二审法院与抗诉检察机关对一审判决是否错误的判断可能存在出入。如抗诉机关认为属于“重罪轻判，适用刑罚明显不当”，但二审法院审理后可能认为属于“轻罪重判，适用刑罚明显不当”;或者抗诉机关认为属于“轻罪重判，适用刑罚明显不当”，而二审法院审理后则认为“重罪轻判，适用刑罚明显不当”。在此情况下，无论从理论还是立法的角度，检察机关关于“重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当”的抗诉意见对二审法院并无实体拘束力。即抗诉无论是定性为法律监督职能还是诉讼职能，都无法得出二审法院应当接受检察机关抗诉意见的结论。而检察机关的抗诉与被告人上诉并无关联，二审法院审理后依法作出改判，属于审判权的应有之义。
最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号)(下文简称《高法解释》)第325条第1款细化解释了上诉不加刑原则的适用规则，第2款重申刑事诉讼法的规定，即人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。值得注意的是，2021年2月4日发布的《高法解释》(法释〔2021〕1号)第401条第1款修正了上诉不加刑原则的适用规则，而第2款同样重申了《刑事诉讼法》第237条第2款的规定。由此可见，《高法解释》也未区分“为社会公共利益”与“为被告人利益”的抗诉，或者“不利于被告人”与“有利于被告人”的抗诉，亦未对有利于被告人的抗诉案件作出不得加重刑罚的解释。
总之，检察机关抗诉与被告人上诉的法律效力相同，仅为启动二审程序，均不具有改变一审判决的当然效力，对于上诉审法院如何裁判并不具有实体拘束力。所不同的是，为了保障被告人的上诉权，刑事诉讼法确立了仅有被告人一方上诉时不得加刑，即仅在被告人一方上诉的情况下，禁止不利益变更。而检察机关抗诉的案件，则没有任何限制。
1979年《刑事诉讼法》未对抗诉作“为社会公共利益”与“为被告人利益”的区分，也未作不利于与有利于被告人的区分，而且历次刑事诉讼法修改，特别是2012年《刑事诉讼法》修改曾对上诉不加刑原则进行补充，但也未触及这一问题。这应当解释为，抗诉不受限的规定，至今并无变化。——论文作者：刘计划
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