发布时间：2022-11-25所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 作者：张东祥 摘 要：推动我国军民融合立法能够有效回应和调整经济建设与国防建设之间的利益冲突，对于推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。 在制定军民融合法律的过程中，立法者应妥善处理好三组关系：公共利益与个人利益的关系; 立法效益与立法
作者：张东祥
摘 要：推动我国军民融合立法能够有效回应和调整经济建设与国防建设之间的利益冲突，对于推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。 在制定军民融合法律的过程中，立法者应妥善处理好三组关系：公共利益与个人利益的关系; 立法效益与立法成本的关系; 军事立法与其他立法的关系。 要从法律上对复杂的安全环境提出蕴涵中国智慧的化解之道，为我国军民融合立法提供理论支撑和行动引领。
关 键 词：军民融合; 公共利益; 立法效益; 军民融合立法
军民融合是一项国家战略，既是兴国之举，又是强军之策。 习近平强调：“要强化法治保障，善于运用法治思维和法治方式推进军民融合发展，充分发挥法律法规的规范、引导、保障作用，提高军民融合发展法治化水平。 ”[1]党的十九大把军民融合发展战略确立为夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利的“七大战略”之一，[2]在方法论和实践论层面，我国军民融合立法得到了丰富、发展和完善。 新时代推动我国军民融合立法，要坚持以问题为导向，在科学梳理我国军民融合立法现状和问题的前提下，处理好公共利益与个人利益、立法效益与立法成本、军事立法与国家立法这三组关系。
一、军民融合立法应处理好公共利益与个人利益的关系
相较于民法、刑法、行政法等部门法律而言，军民融合立法涉及的利益冲突较为复杂，公法规范与私法规范之间的转介与假借条款的协调适用问题更为突出。 军民融合立法关涉民法、刑法、行政法及军事法等诸多问题，涉及国家、军队、企业、社会组织、公民等诸多利益主体。 把军民融合发展上升为国家战略，是我们长期探索经济建设和国防建设协调发展规律的重大成果，是从国家安全和发展战略全局出发作出的重大决策。 [3]在深化经济和国防改革的背景下，军民融合立法要运用法治化的方法协调经济建设与国防建设之间的关系，将规范政府、军队和全体公民的行为规范放在同一层面加以展现，这就需要立法者认真对待并区分国防建设的特殊性与国防建设中利益协调策略(法律规范)的特殊性。 需要强调的是，国防建设中利益协调策略的特殊性没有想象中的那样宽泛，国防建设的特殊性本身也无法作为支撑国防建设利益协调策略特殊性论证的足够充分且正当的论证理由。 在利益协调策略的范畴内，公共利益与个人利益的区分是一对至关重要的范畴。 在军民融合立法过程中，只有公共利益才能构成限制个人利益的唯一足够充分且正当的理由，这种价值判断结论在公法规范和私法规范中具有普遍的解释力。 因此，公共利益与个人利益的类型区分对军民融合立法论具有实益。
我国军民融合发展的实践中，军民融合立法领域时常存在违反或者不能完全贯彻公平、公正原则的现象。 在该现象正当性的论证理由中，军队建设涉及的军事、国防等问题通常被笼统地作为公共利益的具体类型，进而通过法律行为对民事主体的个人利益进行限制，这种限制往往是以行政许可的方式来实现的，具有强制性、长期性等特征。 如在经济领域的“民参军”问题上，保障国企、民企公平竞争的法律法规缺位较多，民营企业在竞争中的不利地位仍然存在。 可喜的是，正在审议阶段的《退役军人保障法(草案)》较好地平衡了退役军官、退役军士、退役义务兵的安置保障问题。 如《退役军人保障法(草案)》第2条规定：“退役军人的保障、服务、管理适用本法。 本法所称退役军人是指依法退出现役的军官、军士和义务兵。 ”[4]对退役军官、退役军士、退役义务兵没有在等级上进行划分，而是平等对待，作为普通公民的退役军人的生存权、发展权、受教育权、就医权等基本权利均纳入社会统筹保障。 因此，在军民融合立法中，有必要审慎区分公共利益与个人利益，尽可能采用列举式的方法明确规定公共利益的具体类型，为军民融合立法调整的各方利益主体划定行止边界。
笔者认为，在军民融合立法中，区分公共利益与个人利益，首先是一个事实判断问题。 事实判断问题的讨论意在揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对这些类型的利益关系进行协调的手段是什么、协调的绩效如何。 但事实判断过程中的问题真假、社会实证分析方法应用的是否广泛、调查进行的是否全面、深入和细致等，[5]都会影响讨论者对事实判断问题作出的判断结论。 讨论者如果无法准确总结、描述、表达出军民融合立法中的公共利益，将公共利益与个人利益妥当区分，那么围绕该事实判断结论制定的军民融合相关法律就无法实现立法者的立法目的，无法发挥军民融合相关法律对国家治理体系和治理能力现代化的“助推器”功能。 所以，在规范意义上区分公共利益与个人利益，宏观上有助于从经验内涵的角度观察该区分的必要性，微观上有助于从系统内涵的角度推导出符合该区分的法律规则。 在这一过程中，最关键的是要将隐藏在军队与国防建设领域的个人利益形态从“普遍的公共利益”中剥离出来，这就需要运用动态利益衡量的方法，对国家、军队、企业、社会组织、公民等诸多利益主体的各种具体利益进行取舍排序。 如对伤残军人实行特别保障、给予优待和抚恤，为其就业、创业提供更多的政策支持，这本身就是对公共利益的保障和维护，属于既有公共利益的具体类型之一，即社会弱势群体的利益，而非军民融合立法的创造。 但在地方拒不接受伤残转业军人，或者未给伤残转业军人劳动就业提供特别保障的情形下，法律却没有明确设定相应的责任，这就使得军队的政策与国家法律的衔接出现缝隙，而且这种缝隙的填补缺乏明确的法律原则和规则的指引。 目前，我国尚没有一部保护退役军人的专门法律，有关退役军人保护的规则都散见于《国防法》《兵役法》《现役军官法》等相关法律中，呈现出不系统、不规范的特征。 《退役军人保障法(草案)》对上述问题进行了一定程度的缓解，明确规定退役军人的移交安置、抚恤、权利和义务、教育和培训等内容。 这也是社会主义法制建设顺应广大退役军人的呼声，更实用更贴近退役军人的要求，在保障力度、制度构建、医疗和养老等方面均体现了对所有退役军人的公平正义。 如部门利益对军民融合立法的阻滞作用是众所周知的，但并非“所有部门利益”以及“部门所有利益”都属于公共利益的范畴，这就需要立法者识别、发现真正的公共利益，通过立法破解各部门利益的屏障和阻断，彻底摒弃各种干扰和阻碍军民融合立法工作的错误思维方式和做法。
军民融合立法，尤其是其中的军事立法部分更有其自身的特殊性，但实践中讨论者对特殊性的关注往往忽略了军事立法与国家立法共同分享的基本原则和立法技术。 如军工企业融资、军队有偿服务、民营企业进入军工企业、民营企业进入军品生产的限制条款设置，理由便是“为了维护公共利益的需要”。 区分公共利益和个人利益，是对立法公正、公平特性的还原和遵循，对推动军民融合实质法治化具有至关重要的价值。 民营企业与国有企业参与军队建设、国防科研等的政策制度、规范标准均存在很大的差异，导致营商环境法治化程度不足。 2018年，中共中央印发《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》，明确其首要任务就是“以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。 ”[6]因此，在军民融合立法中，科学、体系界定并区分公共利益与个人利益，对于军民融合立法工作质效的进一步提升，具有理论和实践的双重价值。
目前，我国军民融合领域的立法呈现高度分散和碎片化现象，[7]对军民融合立法调整的利益类型化不足，无法有效区分出公共利益与个人利益的具体类型。 在军民融合立法中，对公共利益与个人利益的类型化区分不是抽象的理论问题，而是基于对我国军民融合发展法治建设实践的总结提炼，是事实判断问题。 《民法典》第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。 ”[8]这一条文将英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉作为社会公共利益的具体类型加以明文确认和保护。 军民融合立法可以推进市场经济法治化水平，市场经济的法治化性格要求对法律法规合时宜地予以“增删废改”。 在《国防动员法》起草过程中，军队和地方曾围绕军事机关是否应该享有民用资源征用权的问题进行过激烈争论。 军队希望拥有民用资源征用权以提高动员的效率，而地方从经济社会发展需要考虑，希望尽可能保护私人的财产权益，减少民用资源征用的主体。 [9]《国防动员法》第54条规定：“国家决定实施国防动员后，储备物资无法及时满足动员需要的，县级以上人民政府可以依法对民用资源进行征用。 本法所称民用资源，是指组织和个人所有或者使用的用于社会生产、服务和生活的设施、设备、场所和其他物资。 ”第59条规定：“中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组织进行军事演习、训练，需要征用民用资源或者采取临时性管制措施的，按照国务院、中央军事委员会的有关规定执行。 ”[10]对动员物资的征用实质构成对民事主体私有合法财产的严重限制，这种强制权力唯一合法且正当的理由就是公共利益，而这种权力唯一的正当依据是法律，没有严格的约束规范，必将导致这种公权力的泛滥和误用。 [11]军民融合立法要遵循“国家主导、需求牵引、市场运作”的原则，这本身就表达了这样的判断结论：军民融合立法要坚定保护、维持和发展国家利益与社会公共利益，故而要“国家主导”; 要妥当区分公共利益与个人利益，故而强调“需求牵引、市场运作”。 公共利益与个人利益的区分，能够不断提高军民融合发展的法治化水平，使军民融合稳步、持续、有效向深度推进。
二、军民融合立法应处理好立法效益与立法成本的关系
事实上，我国军民融合发展及其立法实践已经具有相对较长的时间，但国防和军队现代化建设融入经济社会发展体系之中的进度却较为缓慢，军民融合立法实践的成果和效果并不显著，尤其是军民融合立法中的立法效益和立法成本之间的矛盾较为突出，这也反映出我国军民融合立法的立法技术较之民法、刑法、行政法等部门法而言仍有提升空间，存在法律规范的必要性与可行性无法有效统一，立法的目标难以实现，在投入人力、财力成本后，无法取得预期的立法效果等问题。 因此，国防和军队现代化建设与国民经济之间的张力依旧存在，消解之势甚微。 相应地，军民融合立法的学术研究也非“显学”①，学术资源的投入明显不足，该领域的理论基础较为薄弱，立法的迫切性与理论的欠缺性之间的紧张关系仍无法得到有效缓解。 立法活动并非是“纯政治的、非科学的”决断过程，而是理论研究与社会实践良性互动的产物。 因此，军民融合立法更需要审慎确定立法规划计划，同时进行充分的论证，否则立法效益与立法成本就会失衡②。
笔者认为，在军民融合立法中，对关涉个人利益“非公共利益属性”的立法项目，还是要适用“成本效益评估方法”。 任何立法都要耗费一定的人力、物力、智力和信息等社会资源，相应地，法律在社会生活中的良好实施也会带来一定的社会效益。 [12]“成本效益评估方法”是法学对经济学术语和其蕴含的分析方法的借鉴，立法中使用该术语蕴涵的评价体系和方法，目的在于更为充分地回应法律科学的“实践性”特征，实现立法效益与立法成本的协调。 [13]2020年5月29日，中共中央政治局就“切实实施民法典”举行第二十次集体学习。 习近平强调，要建构“具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系”。 其中，“实践性”不仅是民法理论体系和话语体系的本质特点，也是军民融合立法的本质特点，军民融合立法本身就是为了回应实践的迫切需求。 所以，把军民融合发展上升为国家战略，是以习近平同志为核心的党中央探索经济建设和国防建设协调发展规律的最新理论成果，是从国家安全和发展全局作出的重大战略决策，是应对国际社会复杂的安全威胁、赢得国家战略优势的重大举措。 当前，军民融合立法的立法效益与立法成本之间关系，很重要的一个方面就是“如何认识人与自然关系”。 [14]军民融合立法对于协调人与自然的关系作出的价值判断结论和规范配置，会对凝聚绝大多数人的价值共识起到至关重要的作用。
我国军民融合立法的实践表明，立法者在起草军民融合相关法律的过程中，需要进一步提高立法效益与立法成本之间的协调性，避免违反立法效益与立法成本之间关系。 首先，部分军民融合相关法律规范较为陈旧。 我国规制军队、国防建设与军民融合的部分法律和行政法规已无法适应信息时代和半智能时代的需要。 如《关于军民合用机场使用管理的若干暂行规定》(国发[1985]143号)于1985年12月30日发布、实施后，至今未修改。 其次，军民融合相关法律立法进程迟缓。 主要原因在于军民融合立法牵扯众多利益类型，缺乏明确的需求牵引①。 1999年，九届全国人大常委会第十三次会议审议并通过全国人大外事委员会对九届全国人大二次会议主席团交付的“关于制定边境管理法议案审议结果的报告”，全国人大外事委员会据此成立专门小组负责起草工作，但至今没有审议结果。 另外，开始起草于1990年1月的《国防科研生产法》确实没有出台。 《国防动员法》《国防交通法》《武警法》的起草到实施，也经历了比较长的周期②。 最后，有的军民融合的立法表达过于抽象，无法在协调军队国防建设与国民经济发展的利益冲突中发挥裁判规范的功能。 如《中华人民共和国标准化法》第23条规定：“国家推进标准化军民融合和资源共享，提升军民标准通用化水平，积极推动在国防和军队建设中采用先进适用的民用标准，并将先进适用的军用标准转化为民用标准。 ”[15]此类规范更多发挥着行为规范的功能。 也就是说，其通过倡导军用标准向民用标准的转化，间接实现立法目的。 但此类规范大多缺乏明确的构成要件与法律效果，无法在协调利益冲突的具体案件中发挥裁判规范的功能。
2004年，国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》第17项规定：“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本、效益评估制度。 ”③据此，对关涉个人利益的“非公共利益属性”的军民融合立法项目，可以考虑适用“成本效益评估方法”。 首先，要做好立法成本效益的预评估，明确军民融合相关法律的主体、客体、法律关系、意欲实现的协调目标、拟采用的利益协调策略。 通过立法行为明确对社会权利、义务和责任的确认、分配与平衡，促进实现社会资源的最佳配置，满足社会的最大利益需求，促使社会生活更富效率。 其次，要实现拟起草的军民融合法律与国家现行宪法、民法、刑法、行政法等基本法或者部门法的相互配合、相互衔接。 具体而言，就是要充分调动现有法律规范的功能，借鉴立法经验，通过直接适用、参照适用、类推适用等立法技术和司法技术，实现军民融合法律规范与现行法律规范的外在体系和内在体系相互协调，避免重复规定。 最后，要消除影响军民融合立法效益的痼疾性“前见”④，在财税政策、投融资政策等方面，给予民营企业参与军队和国防科研、开发、生产、经营等制度保障，释放民营企业的积极性和创造性，推进军民融合的深度发展①。 中共中央、国务院、中央军委印发的《关于经济建设和国防建设融合发展的意见》明确指出，我国军民融合发展刚进入由初步融合向深度融合的过渡阶段，推动军民融合发展还存在思想观念跟不上、顶层统筹和统管体制缺乏、政策法规和运行机制滞后、有共识难落实等突出问题，军民融合整体效益与巨大潜力亟待挖掘和进一步发挥。
军民融合法治化的实践符合国防经济现代化和法治化的趋势。 军民融合立法背后更深层次的考量是要将军队和国防建设现代化与国民经济的发展深度融合，为不同主体从事民商事法律行为提供统一的尺度和标准。 [16]军民融合立法，要采用类型化的讨论方法区分不同的调整情境、不同的调整领域②，制定具有针对性的法律规范，科学配置协调策略，如此才有可能实现立法效益与立法成本的协调互动，通过科学评估技术和定量方法，以货币形式反映出来。 [17]通过“良法”实现社会“善治”，深化国防科技工业体制改革，着力消解行业壁垒，将国民经济与国防工业体制相融合，释放国民经济和国防、军队的整体效益，推进军工企业专业化重组。
三、军民融合立法应处理好军事立法与其他立法的关系
军民融合立法是调整军民相互关系、规范军地互涉事务为主的立法建制工作。 在军民融合立法问题上，存在军事立法(军事法规)与其他立法(其他法规)协调和衔接不够顺畅的问题。 长期以来，我国实行“军地两大系统多元管理体制”，军事立法与其他立法缺乏有效的沟通与互动。 在具体的军民融合立法项目中，军队立法与其他立法权的分配规则并没有明确具体的宪法、法律依据。 事实上，我国军民融合式类型的法律法规，其表现形式在国务院和中央军委有关部门单独、联合起草或者制定的法律法规。 这种军地二元立法体制，使军民融合相关的立法工作形成“军事立法”与“行政立法”两大体系。 [18]因此，在军民融合立法中，应妥当处理军事立法与其他立法展开讨论，聚焦于以下三个问题，即军事立法的特殊性问题、军事立法与其他立法协调互动的必要性问题以及军事立法与其他立法协调策略问题。
党的十八大以来，习近平连续五次谈及“军民融合”这一重要话题时均是在全国人代会解放军代表团全体会议上，这表明在军民融合问题上，军事立法本身具有其特殊性。 我国军事立法的实践活动始于革命战争年代，经过较长时期的军事立法经验的积累，军事机关的立法权最终通过《立法法》第103条确定下来③。 相应地，我国军事立法的理论研究起步也较晚，20世纪80年代中期开始，军事立法的概念、种类与特点、立法体制等问题受到军事法学界的关注和研究，很快形成多种不同观点。 [19]在此过程中，军事立法理论的学术共识逐渐形成，军事立法的实践经验不断积累，这对军民融合立法的发展具有基础性的价值。 目前，我国现行有效的国防和军事法律法规基本覆盖国防和军队建设各领域、各环节，形成了覆盖全面、结构合理、内部协调、科学严谨的军事法规体系。 [20]
笔者认为，我国军事立法的特殊性主要表现在以下几个方面：一是军事机关立法权的合宪性争议。 这主要源于《宪法》并未明文授予军事机关的立法权限，但笔者认为该争议属于宪法学中的解释选择问题①。 ，因《立法法》第103条可作为军事机关立法权的依据。 军事立法的合宪性审查范围既包括军事法律、军事法规、军事规章、军事规范性文件，也包括有关军事机关履行宪法职责的行为。 [21]二是军事立法往往关乎国家主权与安全的维护，军事权的强烈暴力性和扩张性就是这种功能的外在表现。 [22]因此，军事法律的法律后果更具不可逆和不可还原性，这也是笔者主张尽量清晰划定军民融合立法的核心公共利益范畴的重要考虑。 三是在军民融合背景下，我国军事立法的既有优势易成为较难突破的障碍。 经过相对长期的发展，我国军事部门法律及其相关法律法规的建设取得了很大进步，尤其是在军事立法科学性、体系性和方法性方面均储备了一定的经验和共识。 可以说，我国目前已建成了一个以军事法律、军事法规、军事规章为主体，内容协调、范围明确、结构完整的多层次、多门类组成的中国特色军事法规体系。 [23]但这些既有的军事立法体系形成了难以突破的部门利益，从而使得部门利益与公共利益之间的张力不易消弭，弱化立法效益。 笔者认为，我国既有的军事立法体系，绝大多数形成于农业社会向工业社会的过渡期，已不适应信息社会以及未来的智能社会背景下军民融合法治化的需求。 在军民融合背景下，军事立法与其他立法应协调互动。 军事立法在宪法和法律的授权范畴内进行，不得违反宪法和法律的既有规定，这是军事立法与其他立法协调互动的基本遵循。 无论行政法规还是军事法规的制定以及各级制定的规章和规范性文件，必须关注是否存在与宪法和法律原则相违背，恪守下位法不得违反上位法的原则，真正达成良法善治的目标。 党中央对国防和军队现代化建设与经济社会发展之间关系的指导从原来相互平衡、节约资源、勤俭建军的高度，上升为相互促进、构建一体化国家战略体系和能力的高度。 因此，军事立法与其他立法要通盘考虑，“应融则融，能融则融”。 对军民融合项目的立法，要借鉴其他立法既有成果和经验，借助其他法律规范加以调整，科学配置法律规范的表达技术，以明确的“构成要件+法律效果”裁判规范为主，以倡导性的行为规范为辅。 其他立法既有的体系效益很重要的指向便是国家经济的法治化，对军民融合项目的立法，要通过市场来配置资源，公平竞争，减少政府干预。 新时代，国防和军队法律法规体系的建设要与人民福祉的提升、国民经济的深化改革休戚相关，市场经济环境要与军民融合立法相协调，在军民融合立法中回答中国之问和时代之问。 军民融合立法要与我国法治化进程相伴相生，在依宪治国、依法治国的进程中，军民融合立法能够推进该领域的方法论和实践论的发展。 更为重要的是，我国军民融合立法要解决人类进入信息时代和智能时代所面临的问题，要能够超越人类在农业文明和工业文明阶段积累的经验和共识，这是关乎我国军民融合立法成败的关键。 因此，立法的思想应当得到理论更多的关注，提出更符合时代特征的法律思想和立法方法。
实践中，我国通过在现行法律规范中设置条款或者章节来协调军事立法与其他立法的配合。 如《刑法》第10章设置“军人违反职责罪”。 [24]但现行法律规范中缺少对调整军队和国防建设领域的民事法律行为，尤其是合同行为的变更、解除、终止、赔偿等具体问题的回应。 具体而言，军民融合立法中存在民事、刑事和行政三种典型的解纷案型，其中，民事案型可能包括物权纠纷、合同纠纷、人格权纠纷、侵权纠纷等; 刑事案型可能包括危害国家安全、危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序、侵犯公民人身权利和民主权利、侵犯财产、扰乱社会秩序等; 行政案型可能包括行政许可、行政合同等。 在军民融合立法中，行政许可和行政合同的规范设置尤为重要。 根据军民融合立法协调策略的实践可以发现，党和国家确立了“军民融合发展战略”，要求健全和完善军民融合领域的立法，而不是要求直接援引或者指示参引既有国家立法来达到协调军民融合法治化的目的。 中共中央印发的《关于调整预备役部队领导体制的决定》明确预备役部队全面纳入军队领导指挥体系，由现行军地双重领导调整为党中央、中央军委集中统一领导。 预备役部队与现役部队一体筹划，融合发展，实现对现役部队提供有效支撑和补充，不断完善预备役部队政策法规，适应新的时代特点和建设要求，健全预备役部队相关法律法规和政策规定，树立依法服役、依法履责、依法保障的鲜明导向，为预备役部队发展提供有力保证。 因此，在军民融合背景下，在遵循军事立法与其他立法特殊性的基础上，协调互动、相互沟通，通过制定军民融合相关法律的方式，协调军事立法与其他立法。
总之，军民融合立法涉及国家、军队、企业、社会组织、公民等诸多利益主体，属于规范政府、军队和全体公民行为的重要决策。 在军民融合立法问题上，按照“要用强军目标审视和引领军事立法”“要加强同国家立法工作的衔接”的要求，进一步明确、协调我国军民融合立法公开性与保密性之间的张力。 具体而言，如果军民融合立法规范配置协调的是军事和民事关系的交叉领域，需要贯彻军地一体遵循原则，就应优先考虑由国家法律法规加以规范; 如果涉军事项具有真正特殊性和保密性，可以通过制定党政军规范性文件的形式予以处理; 如果只限于军内单位和人员遵循的行为规范，则由军队另行制定。
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法律类期刊推荐：《法制与社会发展杂志》创刊于1995年，本刊为双月刊，主编:张文显。国内统一刊号：CN22-1243/D，国际刊号：ISSN1006-6128。
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