发布时间：2019-12-21所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 摘 要: 依据《标准化法》和相关规定，技术标准在形式上是一种特殊的行政规范性文件，但在功能上，它有时会超越其位阶，取代法律、行政法规等上位法决定法律关系。作为法律效力的协调手段，授权给予行政机关的事权范围过大，且不要求技术标准的法律级别。援引
摘 要: 依据《标准化法》和相关规定，技术标准在形式上是一种特殊的行政规范性文件，但在功能上，它有时会超越其位阶，取代法律、行政法规等上位法决定法律关系。作为法律效力的协调手段，授权给予行政机关的事权范围过大，且不要求技术标准的法律级别。援引也存在界限宽泛、权力分散的现象，两者均无法有效控制行政权扩张。为了将技术标准的法律效力同《立法法》的法规范体系相整合，需要对其实行法规化的改造。具体的方案是: 在法律一级，立法机关有权援引只能或更适合由法律规定的技术标准; 在行政法规一级，援引和授权通行，并且不得违反法律保留和法律优先原则。其他下位法不再具有强制性标准的制定权和推荐性标准的援引权。
关键词: 技术标准; 法律效力; 立法法; 授权; 援引
2018 年 1 月 1 日，修订后的《标准化法》正式实施，建立了 “强制性标准唯一，推荐性标准多样”的新标准化体制。作为现代社会的风险控制手段之一，技术标准 ( 工作标准、管理标准也在内) 深刻影响着公民权利义务和政府职权职责的构造。由于自身的高度专业性，技术标准一般由行政机关负责制定并颁布。但是，在已实际具备法规范功能的情况下[1-2]，技术标准依靠一套以《标准化法》为核心的独特制度发挥作用。它既不能与《立法法》中的 “行政法规、部门规章和地方政府规章”一一对应，也不完全等同于普通的 “规章以下规范性文件”。事实上，通行的法规范体系有着严格的职能分工、等级匹配和监督机制，技术标准的游离造成了一定程度的混乱。所以，出于制度协调的考虑，厘清技术标准以何种类型的法产生法律效力以及产生什么样的法律效力，是至关重要的。
1 技术标准的法律效力现状
当下的技术标准体制有两个特征: 一是《标准化法》进行的特殊处理，使其区别于其他类型的法规范; 二是部分规范效果带来的功能趋同或权力转移，突破了法律保留和法律优先原则。在论述技术标准的法律效力现状时，应当从这两个方面分别展开。
1. 1 形式有别: 《标准化法》的安排
通常而言，法的类型综合体现法律效力的界限，而法的类型又是由制定主体和制定程序决定的。根据新《标准化法》的规定，政府层面的技术标准有国家标准、行业标准与地方标准三种。国家标准又分为强制性和推荐性，行业标准同地方标准均为推荐性。其中，强制性国家标准由国务院各部门起草、审查，再交国务院批准发布或授权批准发布。相较之下，行政法规草案则需要国务院亲自审查，并经国务院常务会议审议通过才能公布。之所以将实质审查的权力留给各部门，仍是因为技术标准太过专业。所以，技术标准制定的最大特征就是小组织、精英型。国务院各部门下属的技术单位常常就能决定管辖范围内国家标准的内容。批准权从标准化部门上收至国务院，只是为了 “统筹管理强制性国家标准，增强其权威性”[3]，而不能把它和行政法规等同起来。
推荐性标准原则上自愿采用，不属于法的范畴。即便在旧法时期，强制性行业标准的制定程序也不同于部门规章。强制性地方标准直接由地方标准化部门而非一级政府制定，自然不是地方政府规章。作为具有普遍约束力的行政命令、决定的兜底， 《行政诉讼法》第五十三条规定的 “规章以下规范性文件”成为多数学者对技术标准的法律定位。但现实情况是，有权的法院没有能力去审查专业性标准，而这些标准又往往是政府管理社会的主要措施，法院不得不予以适用。再者，技术标准必须接受备案监督，其他 “规章以下的规范性文件”没有该要求。在程序方面，后者仅有《党政机关公文处理工作条例》这样一部团体规定作为参考，十分简易。可以说，从形式上看，技术标准是更加规范化、专业化的 “规章以下规范性文件”。
1. 2 实质相似: 功能主义的视角
尽管技术标准在名义上的法律位阶并不高，但它对那些本应由法律、法规和规章管辖的事项，经常产生重要影响。也就是，某些场合下，技术标准变成了功能意义上的法律、法规和规章。这种替代效应有以下两种发生路径:
( 1) 对上位法的技术性的本概念或相关概念进行科学的标准化界定。例如，在 “赵春华非法持有枪支上诉案”( ( 2017) 津 01 刑终 41 号，以下简称 “赵春华案”) 中，如何判定《刑法》第一百二十八条第一款规定的 “枪支”是争议焦点。法官认为，《枪支管理法》对 “枪支”的定义不够量化，操作性不强。公安部作为枪支主管部门，其制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》合法有效。涉案玩具枪的枪口比动能大于 1. 8 焦耳/ 平方厘米，已达枪支标准。一份行政规范性文件为法律的本概念提供了技术标准，并最终像法律一样做出决定。而且，限制人身自由是法律绝对保留的事项，技术标准从某种程度上实现了逾越。再如，在 “江苏省启东市劳动和社会保障局与陈卫群工伤认定纠纷上诉案”中，当事人对涉案电动自行车是否是《工伤保险条例》第十四条第 ( 六) 项规定的 “机动车”存在争议。法官认为， 《电动自行车通用技术条件》( GB17761—1999) 将电动自行车的最高车速限制在 20 公里/小时之内，远低于涉案电动自行车的时速。因此，可以认定其具有机动车的运行风险。职工上下班途中遇到类似事故的，应当构成工伤[4]。该案就是利用相关概念的技术标准确定了行政法规的规范效果。
( 2) 法律、法规和规章调整的社会活动的标准化，居于多数地位。例如，为了保障人体健康和人身、财产安全，产品在制造、运输、储存等环节都有相应的技术标准。为了防治污染与保护环境，企业排放污染物也有技术标准。相较于前述那种需要规范性文件同法律、法规和规章配合的间接方式，此类技术标准能直接约束生产生活的方方面面，它把合法/非法的判断基准从法律或社会语言转化成了科学语言。基于结果角度，在某些层面，技术部门比立法部门拥有更高的权威与更客观的判断。
综上所述，虽然在形式设计上，技术标准是效力低于法律、法规和规章的特别类型的行政规范性文件，但在实质效果上，技术标准有时会超越它所处的效力位阶，发挥着上位法的专属功能。同时，技术标准的立规程序没有法律、法规和规章那么复杂，受到的监督力度也更具弹性，行政机关借此不当干预市场或造就地区垄断并不鲜见。那么，如何才能把具有发散式法律效力的技术标准纳入到《立法法》法规范体系的组织结构中，以便规范技术标准呢?
2 技术标准与法规范体系的连接: 授权或援引
要使技术标准的法律效力同《立法法》的法规范等级相协调，关键在于上位法对技术标准的承认。借由一定的媒介 “收编”技术标准，是防止行政权力过度扩张的重要手段。典型的承认方式有 “授权”和 “援引”两种。
2. 1 作为权力分工的“授权”
在传统意义上，行政机关不享有立法权。但为了适应公共治理的需要，宪法与组织法、 《立法法》等宪法性法律允许行政机关在职权范围内行使有限的立法权，此为概括的授权 ( 亦称职权立法或一般授权立法) 。另外，还有一种具体的授权 ( 也叫特别授权立法) ，即就某一特别事项，下位法制定机关接收来自上位法的赋权。两类授权模式在技术标准的实践中均有体现。
先看概括的授权，依照现行法，中国的职能机关之间存在明显的 “职权同构”现象。中央与地方各级政府的管辖权在经济、教育、科学、文化、卫生、体育等领域上发生重叠[5]。同样，人大有关社会管理方面的权力和政府的行政管理权限也高度相似。这意味着不同机关均可以主张对特定事务的处理权，从而引发权力界限不清、上位法揽权、下位法越权等问题。 《标准化法》确立的体制就是以此种授权为基础的。政府部门可以根据机关职能衍生出各种技术标准的制定权，尽管更加便利，但极易不自觉地与上位法产生冲突。正因为概括的授权过于宽泛，多有相互交叉的情况，部门利益又常常插足其中，技术标准的法律效力反而无法被统一起来，规制行政行为的目标难以达成。
再看具体的授权，鉴于标准化是事务管理的措施之一，对于某项标准的制定权，有时会由上位法明确授予，有时则需要通过事权配置来推导。前者如 《环境保护法》第十五条的规定: “国务院环境保护主管部门制定国家环境质量标准”。后者如 “赵春华案”中，《枪支管理法》没有明示授权公安部制定枪支鉴定标准，不过该法第四条规定: “国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”。判决指出，事务的全国主管单位应当有标准化的权力。质疑主要针对第二种方式，毕竟技术标准比起其他规范性文件或具体行政行为，影响更为重大。凡经历解释才能察看主体是否具有标准制定权的，行政权很可能已被错误地扩大了。
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根本地讲，授权是一种权力分工。当上位法将标准化的权力授予行政机关时，由于 《标准化法》对制定主体和程序的限定，技术标准一般只能按照规范性文件的级别发挥法律效力。若有些技术标准 “冒充”法律、法规和规章，也可以视作上位法以授权的方式提前予以认可。问题恰恰在此，上位法有权下放属于自己规范范围的事项吗? 《立法法》仅有关于全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规以及全国人大授权经济特区制定法规的规定，没有涉及与标准化相关的其他授权类型。况且，授权决定需要明确授权的目的、事项、范围、期限和被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。若上位法毫无限制地授权下级机关，法律效力体系紊乱的风险势必增加。简而言之，为了获得行政机关的专业性， “授权模式”直接给予其权力。技 术 标 准 一 经 做 出，就应当具有法律效力。
2. 2 作为事务分工的“援引”
经过前文的分析，可以发现，标准制定机关的科学性而非强制性，才是民主立法的追求。那么有没有一种既保留科学性特征，又阻止行政权膨胀的方法呢? 答案在于制定义务和实施权力的相对分离。行政机关有义务制定技术标准，但无权自动实施。唯有技术标准进入法律、法规和规章的文本，才能在其范围内具有与该法同等的法律效力，这就是援引。
借助援引使技术标准得到强制执行力，是发达国家较为通行的做法。在英国，广泛代表组织——— 英国标准协会 ( British Standards Institution，BSI) ，是英国标准 ( British Standard，BS) 的制定者。即使贵为国家标准，社会成员是否采用 BS 也是完全自愿的。例外的情况是，“涉及安全、卫生或保护消费者利益的标准不适用自愿原则。这些标准一旦为政府法令或其他权力机构的法规所引用，则为强制性标准，如政府法规中引用建筑业规范，卫生和安全委员会所颁发的与有关 BS 完全一致的 13 套管理法规等[6]。”在美国，以美国国家标准学会 ( American National Standards Institute，ANSI) 为管理和协调机构，存在大大小小以民间制定、自愿使用为特色的标准化组织。然而，“美国标准一旦为政府部门的法律、法规采用，就具有强制性，必须严格遵守[7]。”
中国开展援引的实践可追溯到 20 世纪 90 年代《标准化法》制定之时。旧法第七条规定: “( ……) 法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准”。实务工作者和部分学者这样理解: 法律、行政法规引用了推荐性标准，该推荐性标准就有强制性[8]。《标准化法条文解释》 ( 已于 2018 年 3 月废止) 赞同了该理解，并将适用范围拓展到所有的法。它规定: “推荐性标准一旦纳入指令性文件，将具有相应的行政约束力。”另一些学者担心标准化的权力会因此被滥用，坚持推荐性标准不会由于引用而取得强制性的观点[9-10]。争论没有阻止技术标准的援引需求，上到法律、行政法规，下到行政规范性文件，均可见其踪影。尤其是低位阶的法规范对技术标准的引用，有时直接阻碍市场发展或形成区域垄断。于是，新《标准化法》删去了与援引关联的模糊表述。但同时，推荐性标准的供给服务被提升到了前所未有的位置。这种变化的一个出发点还是学习其他国家的援引制度，增强标准运用的灵活性。只不过法律对待援引的态度，在一些权威人士看来，从有争议的同意变成了无声明的默认。最近出版的《标准化法释义》坚持了法律、法规和规章对技术标准的援引权力[11]。
除了制度本身，援引能否有效化解技术标准之于法规范体系的风险，还取决于引用形式的规范程度。就世界范围来看，技术标准的引用形式可谓多种多样。仅以德国为例，大致有以下几种类别: ①整个标准全部被引用; ②标准被转化为法律条文; ③法规仅引用标准的某一部分 ( 某些条款) : ④标准被有时限引用; ⑤标准被无时限引用[12]。虽然每种形式之间有细微的效力差别，但是引用对象都相对明确，能找到唯一的标准文件。在中国，法律、行政法规援引技术标准却多是概括、模糊的。比较常见的有: 第一种，对引用标准的所有信息均不明示，如 “从事 XXX 活动，应当符合国家有关标准和技术规范。”第二种，只提示引用标准的制定主体，如 “应当按照国家 XXX 部门规定的技术规范和操作规程实施 XXX 活动”。第三种，将引用标准缩小至特定类型，如 “从事 XXX 活动，应当执行国家规定的 XXX 类型技术规范和标准。”第四种，区分引用标准的强制与否，如 “按照国家技术规范的强制性要求进行 XXX 活动”。上述四种援引类别的实例可分别参照《港口法》第十五条第一款、《公路法》第三十五条、《测绘法》第五条和《进出口商品检验法》第七条。非特定的援引带来一个问题，即行政机关可以不太受限地制定种种标准并使其具有法律、行政法规的效力。原来技术标准与法规范体系的法律效力错位倒是消失了，但行政权反而更容易膨胀。因为上位法对哪些技术标准会被实际援引没有真正的控制力，相反，许多行政规范性文件却常与具体的技术标准配合，部门 “自产自销”的现象不少见。这就是另一个问题，低等级规范把援引当成了自我授权的手段，行政权变相增长。
归根结底，援引是一种事务分工。行政机关拥有标准化的专业知识，可以看成一个持有大量标准资料的智库。立法机关不懂技术标准，在经过慎重的民主程序后，把标准方案上升为法律。这与其他条款的确立并无二样。理解或不理解，最后都是一层信任关系。只要立法程序合法有效，技术标准就有资格变成上位法的一部分。行政机关负责草拟技术文本，立法机关负责添附合适的权力。其实，由于标准的制定过程不牵涉行政权，政府的大多数功能可被公共团体所替代。比起授权，援引更像是一枚政府服务市场化的标签，预示着新时代政府的角色转变。现阶段，中国的授权与援引机制都还有很多问题，行政权仍过大。因此，平衡技术标准和法规范体系的法律效力关系，进一步转化为经由授权或援引控制行政权。
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