发布时间：2016-02-17所属分类：法律论文浏览：1次
摘 要： 在当前有关法学上的新应用措施有哪些呢，要如何来发展现在法学新技术呢?本文是一篇法学论文。法律作为一种约束人行为的手段，其主要目的不是惩罚犯罪分子，而是帮助犯罪分子通过改造、教育后再次进入到社会中去，与社会共同进步。漏罪是指符合上述的三个特征
在当前有关法学上的新应用措施有哪些呢，要如何来发展现在法学新技术呢?本文是一篇法学论文。法律作为一种约束人行为的手段，其主要目的不是惩罚犯罪分子，而是帮助犯罪分子通过改造、教育后再次进入到社会中去，与社会共同进步。漏罪是指符合上述的三个特征的犯罪行为，任何一个条件不满足都不能被称之为漏罪。目前来看，漏罪行为的判罚遵从数罪并罚的原则，但是漏罪有同种和异种之分，同种漏罪有可能犯罪分子犯的连续罪，如果继续采用数罪并罚的原则将不能适用。
摘要：自1979年，通过了新中国的第一部《刑法》以来，从1997年到2014年期间，《刑法》历经了八次修订。相比较于第一部《刑法》，目前的《刑法》更加完善，更加人性化。比如从“疑罪从有”到“疑罪从无”的转变。文章试从多角度分析漏罪法理，提出同种漏罪的处理途径。
关键词：刑法;同种漏罪;漏罪,法学论文
什么是漏罪?漏罪发生的既定条件是什么?有什么特征呢?数罪并罚又是什么?数罪并罚和同种漏罪之间有什么联系?二者能不能混为一谈?
一、漏罪
(1)漏罪的界定
《刑法》第70规定：“判决宣告之后，刑罚执行完毕之前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判决的刑罚，依照本法第六十九条规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”
法学论文：《法学天地》，《法学天地》(双月刊)曾用刊名：法治时代，1986年创刊，以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻党的教育方针和“双百方针”，理论联系实际，开展教育科学研究和学科基础理论研究，交流科技成果，促进学院教学、科研工作的发展，为教育改革和社会主义现代化建设做出贡献。
通过上面的规定，可以认为漏罪的界定需要三个条件：
第一，前提条件?已经生效的判决是指高级法院已经宣判的刑罚且犯罪分子没有起诉，检察院也没有提起抗诉。如未生效，是不可以纳入漏罪范围的。
第二，时间条件。犯罪行为必须发生在判决生效之前，如果是在判决生效之后，将不能被称为漏罪;第二个时间节点是漏罪发现的时间。
第三，追诉时效。与其他刑事犯罪相同，漏罪也具有追溯刑法规定的追诉时效，如果发现漏罪时已经过了追诉时效，将不再追究。
(2)漏罪处罚与数罪并罚
《刑法》第69条规定：判决宣告以前一人犯数罪的除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期，但是，管制最高不超过三年，拘役最高不超过一年，有期徒刑总和不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
一般来说，满足以下三个特征可以称之为数罪并罚：第一，犯罪分子所犯的罪责不止一个，两个或两个以上，对种类没有明确规定;第二，与漏罪的第三个特征类似，即时间特效，多个罪责的发生必须在诉讼时效期内，包括漏罪和新罪。最后，数罪并罚针对的对象是个人，即实施多种犯罪的犯罪分子只有一人。
(3)同种漏罪
同种漏罪：同种，顾名思义，即是指犯罪分子实施的多项罪行，无论从构成、性质都是完全相同。同种漏罪，指的是符合上述三个特征的犯罪行为，实施人只有一人，而且犯罪行为的构成、性质完全相同。
异种漏罪，与同种相对，指的是由一人完成的构成、性质不同的数个犯罪行为，并符合上述提到的三个特征。
二、同种漏罪的处罚
(1)同种漏罪的处罚
目前，根据《刑法》第70条规定，我国的同种漏罪依然采用数罪并罚的处理方式，但是很多学者及相关人士均认为此项规定存在不足和可改进之处。
根据《刑法》规定，数罪并罚的前提必须是一个人犯了数罪，但是法律中并未对数罪作出明确的定义。《刑法》特别规定了连续犯的定义，是指行为人基于某种犯罪动机，连续地实施了多个独立的犯罪行为。
(2)案例分析
下面将从两个实际案例中分析在小概率事件出现时的同种漏罪的处罚。第一个案例描述的是犯罪分子有自首情节，且全部交代了所犯的受贿行为，但是由于检查机关没有掌握全部的证据;第二个是犯罪分子被判处无期徒刑，减刑后发现漏罪行为。
1、案例一
葛某，原为东北某省F市某公司的经理，在职期间利用职务之便收受贿赂，涉嫌非国家工作人员受贿罪，于2008年主动自首，并检举他人犯罪，经相关部门查证属实。经查证，葛某任某公司经理期间，利用职务之便，先后12次收受贿赂，共计40、3万元，受贿金额巨大，但是葛某有自首和检举行为，并全数归还赃款。2008年F市某区人民法院判决葛某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑5年，没收财产5万元;并退还非法所得40、3万元。服刑期间，葛某表现良好，因此获得了减刑10个月，还在2011年初获得假释。
2011年7月，在葛某假释期内，检察机关再次对葛某受贿进行立案侦查。葛某再次被立案侦查的原因是，2008年葛某在自首时，向检察机关共供述了16起收受贿赂的罪行，但是由于证据不足等原因，侦查部门仅仅对其中的12起掌握了确凿的证据，故在移交给检察机关时，其余4起案件并没有被移交起送，涉嫌受贿的金额为10、5万元。葛某的犯罪行为究竟应该被划分为同种漏罪、新罪还是数罪并罚，某区人民法院无法达成共识，将本案移交至F市中级人民法院。F市中级法院就本案形成了三种意见：第一种认为葛某的行为属于同种漏罪，应该依据《刑法》第70条处罚;第二种认为应就葛某的行为给予新罪处罚，并根据《刑法》第69条，与未执行完的刑罚一起决定执行的刑罚;最后一种认为不能将本案划分为数罪，应将综合原判决与新罪的受贿金额，以非国家工作人员受贿罪作出与原判相同的判决。
由于F市中级法院也无法就此案达成共识，此案被移交到某省高级法院。高级法院认为本案可以按照同种漏罪处理，中级法院判决称被告人葛某的受贿行为不属于新发现的罪，而是新确定的罪行，故可以视为同种漏罪。于2012年作出判决，判处有期徒刑1年6个月，退还非法所得10、5万元，并依法撤销假释。
本案即属于小概率事件，由于犯罪分子有自首情况，且自首时交代了共计16起的犯罪行为，侦查机关没有找到相关证据，但并不能说明没有发现。另外，葛某的立功情节是否可以被重复利用也是一个具有争议性的问题。
2、案例二
于某原为个体商户，2001年涉嫌诈骗罪被警方刑事拘留，经查证，于某在2000年共实施贷款诈骗案件4起，涉及金额297万元;1999年实施合同诈骗案件1起，涉案金额54万元;共计5起案子，涉案金额特别巨大，故此，2002年某市中级法院判处被告人于某贷款诈骗罪成立，判处无期徒刑，剥夺政治权利终生，并没收个人全部财产;并判处于某合同诈骗罪成立，判处有期徒刑12年，并处罚金人民币20万元;数罪并罚，判处于某无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。从于某开始服刑期间，中间法院先后3次对于某执行了减刑，刑满日期为2022年7月。
然而，2011年，检察机关发现1999年到2000年间，于某曾犯下另一件合同诈骗案，涉案金额为70万元。本案移交至中级法院，中级法院商议后对本案再次作出裁定，因涉案金额巨大，判决于某有期徒刑12年，并处罚金20万元;与前期判决数罪并罚，判决于某无期徒刑，剥夺政治权利终生，没收个人全部财产。2013年，于某提出申诉，他表示自己在首次判决生效前已经对两次的合同诈骗案供认不讳，但是由于当时证据不足，检察机关并为对所有案件进行起诉。
本案的争议点在于关于已经减刑的无期徒刑，法院在判决时宣判的无期徒刑往往执行过程会有减刑情节，但是无期徒刑的行刑时间并没有明确的规定。正如本案中的于某，等于因为同一犯罪行为，被判处了两次无期徒刑，虽然第一次的无期徒刑经过9年服刑，和3次减刑，只有不到12年的服刑期，却因为检察机关的再次起诉而再次被判决了无期徒刑。
通过上述两个案件，可以看出我国《刑法》中对于同种漏罪的特殊案件的规定不够明确，很多时候依赖于执法部门的灵活运用。对于漏罪中的时间特征规定也不够明确，比如案件一中，葛某的漏罪并不是没有发现，而是没有确定;案件二中，无期徒刑的时间范围没有明确规定，导致犯罪嫌疑人因同一项罪责，遭受了两次无期徒刑的判罚，明显存在不公平的现象，但是并没有相关法律支持。
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